Fabrizio CAVALLARO,Paola FLORA

Riflessioni in tema di imposta sostitutiva sui finanziamenti a medio-lungo termine.

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Condizioni di applicabilità del regime di imposizione sostitutiva. – 2.1. Il requisito soggettivo: il soggetto erogatore. – 2.2. La residenza del soggetto finanziatore. - 2.3. Caratteristiche del finanziamento. – 2.3.1. La durata del finanziamento – 2.3.1.1. L'estinzione anticipata del rapporto di finanziamento – 2.3.1.2. La risoluzione anticipata del rapporto ad opera dell'istituto di credito – 2.3.1.3. Differimento temporale tra la data di stipula del contratto e la data di erogazione delle somme – 2.3.1.4. Il computo dei 18 mesi – 2.3.2. La forma contrattuale – 2.3.3. Dilazioni di pagamento, modifiche contrattuali e concessione di nuove garanzie – 2.3.4. Il consolidamento di debiti pregressi mediante novazione – 2.3.5. Il credito di firma - 2.4. Il luogo di esecuzione del contratto. – 3. L'imposta sostitutiva e la riforma fiscale.


1. Introduzione.

Il regime dell'imposta sostitutiva sui finanziamenti è contemplato dagli artt. 15 e seguenti del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601, secondo cui:
"(...) le operazioni relative ai finanziamenti a medio e lungo termine e tutti i provvedimenti, atti, contratti e formalità inerenti alle operazioni medesime, alla loro esecuzione, modificazione ed estinzione, alle garanzie di qualunque tipo da chiunque ed in qualsiasi momento prestate e alle loro eventuali surroghe, sostituzioni, postergazioni, frazionamenti e cancellazioni anche parziali, ivi comprese le cessioni di credito stipulate in relazione a tali finanziamenti, effettuate da aziende ed istituti di credito (...) sono esenti dall'imposta di registro, dall'imposta di bollo, dalle imposte ipotecarie e catastali e dalle tasse sulle concessioni governative (...) gli enti che effettuano le operazioni indicate negli articoli 15 e 16 sono tenuti a corrispondere, in luogo delle imposte di registro, di bollo, ipotecarie e catastali e delle tasse sulle concessioni governative, una imposta sostitutiva (...) l'imposta sostitutiva si applica in ragione dello 0,25 per cento dell'ammontare complessivo dei finanziamenti (...) per i finanziamenti fatti mediante aperture di credito, utilizzate in conto corrente o in qualsiasi altra forma tecnica, si tiene conto dell'ammontare del fido (...)" (si ricorda che, per effetto di recenti modifiche legislative, l'aliquota dell'imposta sostitutiva sui finanziamenti è stata elevata, in alcuni casi specifici, al 2%).
La formulazione della norma sembra non lasciare alcuna possibilità di scelta: al ricorrere delle condizioni sopra indicate, il regime di imposizione sostitutiva troverebbe, quindi, immediata ed automatica applicazione, indipendentemente dal volere delle parti. Tale interpretazione è stata in passato oggetto di critiche da parte di chi ha sostenuto che, trattandosi di un'agevolazione, le parti potevano usufruirne ovvero rinunciarvi, optando, invece, per il regime di imposizione indiretta ordinario applicabile ai singoli atti.
In realtà, come chiarito dalla giurisprudenza[1], nei casi in cui ricorrono le condizioni sopra menzionate, l'imposta sostitutiva di cui al Decreto 601/1973 costituisce il regime "ordinario" dei contratti di finanziamento; ciò a prescindere dal fatto che l'onere tributario sui singoli atti derivante dai tributi sostituiti sia, o meno, superiore a quello derivante dall'applicazione dell'imposta sostitutiva.
Di conseguenza, ancorché il regime dell'imposizione sostitutiva venne introdotto con finalità dichiaratamente agevolative, l'applicazione (obbligata al verificarsi delle condizioni) dello stesso, nei fatti, può tradursi in un aggravio significativo degli oneri fiscali connessi ad un finanziamento. Da qui, la necessità di un'attenta valutazione preliminare, volta ad individuare la soluzione fiscalmente più efficiente che consenta, comunque, di pervenire al risultato voluto dalle parti.
Scopo del presente articolo è quello di offrire alcuni spunti critici (senza pretesa di esaustività) sul regime di cui al Decreto 601/1973, soprattutto alla luce delle problematiche correlate ai nuovi schemi contrattuali introdotti nel mercato finanziario.


2. Condizioni di applicabilità del regime di imposizione sostitutiva.

Le condizioni previste per l'applicazione del regime di imposizione sostitutiva riguardano:
(a) il soggetto erogatore;
(b) le caratteristiche del contratto di finanziamento (durata e forma contrattuale); e
(c) il luogo di conclusione del contratto.
Nessuna rilevanza è invece attribuita alla natura e localizzazione del soggetto prenditore.


2.1. Il requisito soggettivo: il soggetto erogatore.

L'applicazione del regime dell'imposta sostitutiva sui finanziamenti a medio-lungo termine, di cui all'art. 15 del Decreto 601/1973, richiede il propedeutico soddisfacimento di alcuni requisiti; in particolare, con riferimento a quello di natura soggettiva, la richiamata disposizione richiede che il soggetto mutuante sia una azienda od un istituto di credito.
Fino all'entrata in vigore del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (introdotto con il D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 - "TUB") la verifica del requisito soggettivo rivestiva particolare interesse alla luce del fatto che esistevano differenti autorizzazioni rilasciate per l'esercizio dell'attività bancaria a seconda che l'istituto di credito volesse esercitare il credito a breve ovvero a medio-lungo termine. Con l'introduzione, invece, del TUB tale tipo di distinzione tra istituti bancari è venuta meno; ciò, tuttavia, non ha eliminato tutte le situazioni di incertezza in ordine alla verifica del requisito soggettivo.
Una di queste è relativa all'ipotesi in cui soggetti genericamente abilitati all'erogazione di mutui potessero, al pari degli istituti bancari, usufruire del regime sostitutivo di cui si discute. In particolare, la questione ha riguardato alcuni istituti previdenziali (quali, ad esempio, INPDAP, ENPAS) i quali, potendo esercitare l'attività di erogazione del credito nei confronti dei loro iscritti, ritenevano, per tale motivo, di poter beneficiare dell'imposta sostitutiva sui finanziamenti a medio-lungo termine.
Volendo porre attenzione al dato normativo, si rileva, anzitutto, che il riferimento fatto dall'art. 15 del Decreto 601/1973 alle aziende ed agli istituti di credito va letto in modo combinato con l'art. 10 del TUB secondo il quale "la raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria" e che "l'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche", intese, ex art. 1 del medesimo TUB, come "le imprese autorizzate all'esercizio dell'attività bancaria".
Sulla scorta delle citate disposizioni il Ministero delle Finanze, in più occasioni[2], ha ribadito come gli enti previdenziali abbiano quale "(...) fine istituzionale quello di erogare ai propri iscritti il trattamento di fine rapporto e la pensione. Il fatto che, in concreto, l'impiego dei fondi patrimoniali di un ente previdenziale possa realizzarsi anche a mezzo di cessioni di credito non influisce sulla natura dell'ente previdenziale e non lo trasforma in istituto esercente il credito (...)".
Anche l'orientamento giurisprudenziale, seppur con pronunce meno recenti[3], si è attestato sulle medesime posizioni ritenendo che "(...) la cassa previdenziale abbia come unica finalità istitutiva quella di assicurare il pagamento delle pensioni ai propri iscritti e dunque non si configura come abilitata ad esercitare il credito né per legge né per disposizione statutarie o amministrative (...)".
In tal senso non possono rientrare nella previsione della norma agevolativa " (...) operazioni di finanziamento eseguite da enti istituiti con altre finalità e per i quali, dunque, operazioni di questo tipo non rappresentano altro che forme di investimento dei propri mezzi patrimoniali attuate mediante contratti di mutuo (...)".
In assenza di modifiche della normativa di riferimento (l'art. 15 del Decreto 601/1973 e le norme, ad esso correlate, del TUB) può, pertanto, concludersi nel senso di ritenere il regime previsto dall'imposta sostitutiva applicabile, sotto il profilo soggettivo, solamente agli istituti di credito, essendo l'elemento qualificate costituito dalla natura bancaria dell'ente e non dalla possibilità che lo stesso abbia di erogare il credito. Ne discende, quindi, che i finanziamenti erogati da enti diversi dalle banche (tra le quali, ad esempio, anche le società finanziarie) non potranno rientrare nell'ambito di applicazione dell'imposizione sostitutiva.


2.2. La residenza del soggetto finanziatore.

L'art. 15 del Decreto 601/1973 con riferimento al requisito soggettivo richiede essenzialmente la qualifica di banca riconosciuta all'ente mutuante, evitando, quindi, qualsiasi richiamo al luogo di residenza della stessa. Tale mancato richiamo potrebbe, nelle intenzioni del legislatore, spiegarsi alla luce del fatto che essendo il Decreto 601/1973 una norma interna del nostro ordinamento giuridico lo stesso si rende applicabile a tutti gli istituti di credito che, ai fini fiscali, si considerano residenti in Italia.
L'interpretazione prospettata se elimina qualsiasi dubbio in ordine all'applicabilità del Decreto 601/1973 alle banche residenti in Italia nonché alle stabili organizzazioni di banche estere (equiparate agli istituti di credito residenti) suscita qualche perplessità con riferimento alle banche estere che operano direttamente in Italia in assenza di stabile organizzazione. Infatti, ritenendo il regime dell'imposta sostitutiva applicabile solamente alle banche fiscalmente residenti in Italia ne conseguirebbe l'automatica esclusione per i soggetti esteri.
Sul punto appare, tuttavia, opportuno, ai nostri fini, operare un coordinamento con la Direttiva[4] della Comunità Europea n. 89/646/CEE che ha dato attuazione al mercato europeo dei servizi bancari, il cui scopo è quello di assicurare un regime di pari concorrenza tra le banche comunitarie indipendentemente dal luogo di residenza delle stesse. La Direttiva riconosce agli istituti bancari europei la libertà di stabilimento, intesa come libertà di svolgere la propria attività in qualsiasi Paese dell'Unione Europea indipendentemente dall'avervi fissato la propria sede.
Avendo l'Italia recepito la Direttiva ed alla luce dei principi dalla stessa espressi, può, pertanto, ritenersi che la residenza della banca in un Paese comunitario diverso dall'Italia è condizione sufficiente per estendere, in presenza degli altri presupposti, il regime dell'imposta sostitutiva anche a tale soggetto. La residenza in Italia dell'ente erogante non costituisce, pertanto, presupposto determinante ai fini dell'applicazione dell'imposta sostitutiva.
Quanto appena detto trova conferma in una Circolare Ministeriale[5] con la quale è stato chiarito che "in presenza di tutti i requisiti richiesti per l'applicazione delle agevolazioni nel settore del credito, recate dal Titolo IV del già richiamato DPR n. 601/1973, non sussistono, pertanto, motivi per disconoscere agli istituti comunitari di cui si tratta l'estensione dell'applicazione delle medesime norme tributarie".
Per quanto concerne, invece, gli istituti di credito aventi sede in Paesi diversi da quelli aderenti alla UE, si rileva che la questione circa l'applicabilità, o meno, dell'imposta sostitutiva non assume rilievo sostanziale non potendo tali istituti esercitare l'attività bancaria in un Paese comunitario se non per il tramite di una società partecipata cui sono state rilasciate le necessarie autorizzazioni dal Paese nel quale quest'ultima ha fissato la propria sede. In quest'ipotesi, essendo la suddetta partecipata un soggetto comunitario, l'eventuale l'applicabilità del regime dell'imposta sostitutiva segue le sopra descritte regole riguardanti gli istituti di credito comunitari.
Da quanto sopra espresso, emerge come il Decreto 601/1973 non attribuisca alcuna rilevanza alla residenza del soggetto erogatore. Peraltro, nessuna rilevanza è parimenti attribuita alla residenza del soggetto prenditore del finanziamento, come si evince non solo dal dato normativo, ma anche, in via indiretta, dal rinvio operato dall'art. 20, comma 4, del Decreto 601/1973 alla disciplina dell'imposta di registro. Com'è noto, infatti, l'applicazione delle disposizioni relative alla suddetta imposta è subordinata, salvo specifiche eccezioni che qui non rilevano, al luogo di formazione del contratto (si veda, infra, il paragrafo 2.4 per quanto attiene le conseguenze in tema di imposizione sostitutiva). Nessuna rilevanza è, invece, attribuita alla residenza delle parti contrattuali.


2.3. Caratteristiche del finanziamento.

2.3.1. Durata del finanziamento.

Come sopra evidenziato uno dei presupposti di applicazione dell'imposta sostitutiva è legato alla durata del finanziamento. Il Decreto 601/1973 si applica, infatti, solamente a finanziamenti a medio-lungo termine, definiti come quei finanziamenti la cui durata contrattuale superi i 18 mesi.
Il presupposto di natura temporale ha ingenerato diverse incertezze interpretative che hanno alimentato il dibattito con numerosi interventi in ambito di prassi, giurisprudenza e dottrina. Qui di seguito verranno brevemente discusse le questioni di maggior interesse.

2.3.1.1. L'estinzione anticipata del rapporto di finanziamento.
Una delle problematiche più dibattute ha riguardato l'applicabilità del regime dell'imposta sostitutiva ai finanziamenti a medio-lungo termine che, tuttavia, a causa di eventi intercorsi nel corso della loro esistenza, hanno avuto una durata effettiva inferiore rispetto a quella contrattualmente prevista.
In via preliminare, occorre, tuttavia, rilevare che, posta la molteplicità di eventi che possono determinare l'estinzione anticipata del contratto di finanziamento, non è possibile offrire una soluzione univoca, dovendosi, invece, volta per volta, analizzare le cause che hanno determinato tale risultato.
Nel caso in cui la durata effettiva del contratto di finanziamento si riveli inferiore a quella contrattualmente stabilita in conseguenza dell'anticipato rimborso eseguito spontaneamente dal mutuatario, il presupposto temporale deve intendersi in ogni caso soddisfatto: di conseguenza, il regime dell'imposta sostitutiva, qualora applicato, non viene meno. La suddetta conclusione si basa sull'interpretazione della disciplina generale in tema di obbligazioni e, in particolare, della disposizione di cui all'art. 1184 del Codice Civile. Quest'ultima prevede, infatti, che il termine fissato nell'obbligazione sia costituito in favore del debitore, in assenza di diversa pattuizione delle parti. Di conseguenza, non può negarsi a quest'ultimo la facoltà di rimborsare anticipatamente la somma mutuata, corredata da interessi ed altri accessori. In questo caso, pertanto, stante l'affermata irrilevanza delle vicende successive all'originario rapporto contrattuale, l'anticipato rimborso da parte del prenditore non inficia il regime fiscale originariamente applicato all'atto[6].

2.3.1.2. La risoluzione anticipata del rapporto ad opera dell'istituto di credito.
Mentre, come si è visto, il rimborso anticipato da parte del soggetto debitore non produce alcun effetto in relazione all'applicazione del regime sostitutivo, non può, del pari, giungersi alla medesima conclusione qualora l'estinzione anticipata del rapporto di finanziamento sia dovuta alla risoluzione contrattuale operata dal soggetto erogante. Infatti, l'inserimento nel contratto di finanziamento di clausole che consentano all'istituto di credito di recedere anticipatamente dallo stesso è stato spesso giudicato non compatibile con le disposizioni di cui al Decreto 601/1973, in quanto tali clausole avrebbero fatto venir meno la certezza che il rapporto contrattuale avesse una durata superiore a quella richiesta dalla legge. In sostanza, si riteneva che, indipendentemente dalla circostanza che, nello svolgimento del rapporto contrattuale, la banca si fosse avvalsa, o meno, delle suddette clausole, la mera presenza delle stesse all'interno del contratto, avrebbe conferito precarietà alla durata del finanziamento contrattualmente fissata dalle parti, impedendo il soddisfacimento del presupposto di natura temporale e, per l'effetto, precludendo l'applicabilità dell'imposta sostitutiva.
In realtà, una più approfondita analisi del caso in esame porta alla conclusione che l'interpretazione della norma sopra prospettata appare condivisibile qualora il diritto di recesso attribuito all'istituto di credito è esercitabile in ogni momento ed ad assoluta discrezione del titolare del diritto medesimo (cd. recesso "ad nutum"). Nel caso, invece, di clausole che subordinino il diritto di recesso dell'istituto di credito al verificarsi di condizioni obiettivamente accertabili e specificamente previste nel contratto[7], la durata del rapporto contrattuale fissata dalle parti mantiene quei connotati di stabilità che consentono l'applicabilità del regime di cui al Decreto 601/1973[8].

2.3.1.3. Differimento temporale tra la data di stipula del contratto e la data di erogazione delle somme.
Un'ulteriore questione oggetto di dibattito e non scevra da controversie di carattere giurisprudenziale riguarda il differimento temporale tra la data di stipula e la data in cui i fondi concordati sono resi disponibili (cd. "data di erogazione").
In molte circostanze, infatti, tra i due momenti intercorre un certo lasso temporale, solitamente giustificato dalla necessità per il soggetto prenditore di produrre una determinata documentazione o di predisporre quanto necessario per la prestazione delle garanzie concordate. In alcuni casi, potrebbe avvenire che, a fronte di un contratto di finanziamento di durata superiore a diciotto mesi, il periodo in cui il soggetto mutuatario ha la materiale disponibilità delle somme richieste è in realtà inferiore all'arco temporale contrattualmente fissato. Sono pertanto necessarie alcune riflessioni sull'effettiva applicabilità (in presenza ovviamente di tutti gli altri requisiti di legge) del regime sostitutivo al ricorrere di tali ipotesi.
Qualora, infatti, il finanziamento sia posto in essere mediante un contratto di mutuo, è il periodo di effettiva disponibilità delle somme, in luogo della durata contrattuale, a costituire il parametro di riferimento al fine di verificare il soddisfacimento del requisito temporale; ciò in virtù del fatto che il mutuo si qualifica come un contratto reale, che si perfeziona, cioè, solamente al momento della consegna delle somme richieste dalla banca al soggetto prenditore. Nel caso in cui il periodo di disponibilità effettiva delle somme non fosse, pertanto, superiore a 18 mesi, il presupposto di natura temporale non sarebbe soddisfatto e, di conseguenza, non potrebbe trovare applicazione il regime di cui al Decreto 601/1973.
A conclusioni diverse si giunge, invece, nel caso in cui il finanziamento venga posto in essere mediante un contratto di apertura di credito in conto corrente, ovverosia un accordo con il quale l'istituto di credito si impegna a tenere a disposizione di un soggetto una determinata somma per un certo periodo di tempo. A differenza del mutuo, infatti, l'apertura di credito è un contratto consensuale, che si perfeziona quindi con la reciproca manifestazione di volontà espressa dai contraenti, indipendentemente dall'effettiva messa a disposizione delle somme richieste. L'obbligo, infatti, di mettere a disposizione le somme concordate sorge in capo all'istituto di credito per effetto della stipula del contratto ed attiene alla fase esecutiva dello stesso, al pari di eventuali adempimenti preliminari richiesti al cliente (quali la presentazione di documenti o la prestazione di garanzie) che condizionano sospensivamente solo la concreta utilizzazione, da parte del soggetto prenditore, della somma richiesta. Di conseguenza, il requisito temporale sarebbe soddisfatto qualora tra la data di perfezionamento del contratto e quella di cessazione della sua efficacia dovessero intercorrere più dei 18 mesi richiesti dalla legge[9].

2.3.1.4. Il computo dei 18 mesi.
Qualche riflessione va, tuttavia, svolta anche con riferimento alle modalità di computo del periodo di tempo richiesto dal Decreto 601/1973 per qualificare il finanziamento come a medio–lungo termine. Infatti, il dettato legislativo si limita a richiedere che la durata del contratto di finanziamento "sia superiore a 18 mesi", senza fornire specifiche indicazioni in ordine alle modalità di computo di tale periodo.
Dall'analisi letterale del testo di legge si possono, quindi, trarre due diverse indicazioni:
• un periodo "superiore a 18 mesi" va inteso come un intervallo temporale almeno pari a 18 mesi ed un giorno (come confermato da numerose pronunce giurisprudenziali[10]); e
• in assenza di specifiche previsioni del Decreto 601/73 in ordine alle modalità di computo dei termini, il riferimento normativo non può che trarsi dalla disciplina generale contenuta all'interno del Codice Civile. In particolare, il combinato disposto di cui agli articoli 1187 e 2963 del Codice Civile, dispone che non venga computato il dies a quo, cioè, ai nostri fini, il giorno nel quale si perfeziona il contratto di finanziamento.
Tanto premesso, ne deriva che il contratto di finanziamento rientrerà nell'ambito di applicazione del Decreto 601/1973 solamente nel caso in cui abbia una durata contrattuale (ovvero il termine entro il quale il soggetto finanziatore non ha titolo per richiedere il rimborso al soggetto prenditore) almeno pari a diciotto mesi e due giorni. Pertanto, i contratti di finanziamento che prevedano un termine ultimo per il rimborso interiore a quello menzionato ovvero quelli a scadenza indeterminata non sconteranno imposizione sostitutiva.


2.3.2. La forma contrattuale.

L'applicazione del regime del Decreto 601/1973 è subordinata al fatto che l'istituto di credito eroghi effettivamente delle risorse finanziarie ad un soggetto prenditore mediante (i) un finanziamento ovvero (ii) un'apertura di credito.
Il Decreto 601/1973 non fornisce una precisa definizione dei due riferimenti. Tuttavia, mentre il termine "apertura di credito" non può che indicare situazioni nelle quali la banca mette a disposizione del prenditore una somma di denaro che si trasforma in credito in favore della prima (e correlativamente, debito per il secondo) solamente alla data di effettivo utilizzo della stessa, qualche riflessione in più è, invece, opportuna in relazione al concetto di "finanziamento". L'assenza di una definizione legislativa costringe, infatti, necessariamente l'interprete a basarsi sull'interpretazione fornita dalla giurisprudenza, peraltro intervenuta a più riprese sul punto e successivamente confermata dalla prassi di emanazione ministeriale.
L'orientamento giurisprudenziale ormai consolidato[11] ritiene infatti che il concetto di "finanziamento" valevole ai fini del Decreto 601/1973 non possa essere limitato al rapporto di "mutuo"[12], posto che ne deriverebbe una definizione legislativa eccessivamente restrittiva e non in linea con la ratio legis. Secondo le intenzioni del legislatore, il concetto di finanziamento dovrebbe invece costituire un sinonimo di "provvista finanziaria", ovverosia la "(...) possibilità di attingere denaro, in qualunque momento ciò sia necessario, in base ad un impegno in tali sensi assunto dall'istituto di credito, con obbligo di restituzione entro il termine (medio o lungo) previsto contrattualmente. (...)". In altre parole, il regime di imposizione sostitutiva può applicarsi ad ogni accordo che consenta la messa a disposizione a medio-lungo termine di una somma di denaro sulla base di un impegno irrevocabile da parte di un istituto di credito indipendentemente dallo specifico strumento attraverso il quale essa venga realizzata, sia tramite un contratto reale ovvero un contratto consensuale.
Una simile definizione, sebbene estremamente ampia, non consente tuttavia di risolvere ogni dubbio e perplessità degli operatori in un mercato in continua evoluzione ed influenzato anche da aspetti di carattere internazionale. A ciò va aggiunto il fatto che a partire dal 1996[13] gli istituti di credito comunitari sono stati riconosciuti come potenziali soggetti passivi del regime di cui al Decreto 601/1973 nel caso in cui compiano operazioni in Italia (anche in assenza di una stabile organizzazione nel nostro Paese). In questi casi, tuttavia, l'accordo pur concluso in Italia viene modellato su schemi contrattuali esteri e regolato dalle norme vigenti nel Paese di residenza dell'istituto di credito che realizza l'operazione[14]; ciò ha contribuito all'incremento delle difficoltà applicative legate al tributo in esame, divenuto oramai obsoleto e talvolta eccessivamente (ed inutilmente) oneroso.
Forse giustificato dalle crescenti difficoltà interpretative incontrate dagli operatori nel mercato, recentemente si è assistito ad una proliferazione di interpretazioni ministeriali sull'argomento, che, seppur nella maggior parte dei casi si limitino ad allinearsi sulle posizioni assunte in ambito giurisprudenziale, costituiscono, tuttavia, occasione per interessanti riflessioni. In particolare, vanno segnalate le opinioni espresse in relazione ai piani di ristrutturazione di debiti pre-esistenti, i quali possono, o meno, rientrare nel regime di cui al Decreto 601/1973 a seconda delle modalità tecniche di realizzazione prescelte.


2.3.3. Dilazioni di pagamento, modifiche contrattuali e concessione di nuove garanzie.

La semplice dilazione dei termini di pagamento di un debito esistente, non costituisce un nuovo "finanziamento" ai sensi del Decreto 601/1973. Si tratta, infatti, di una mera modifica degli accordi contrattuali originari che non dà luogo alla messa a disposizione di nuova provvista finanziaria, ma ha il solo scopo di assicurare l'adempimento di un debito già sorto in precedenza ad altro titolo.
A tale proposito l'Amministrazione Finanziaria[15] ha ricordato che "(...) la nozione di finanziamento è strettamente correlata alla concessione di un credito, in un'ottica di espansione del sistema produttivo e, quindi, non è riferibile al caso in cui le parti si siano limitate a concordare un nuovo piano di rientro da una precedente esposizione debitoria, posto che (...) la funzione dell'agevolazione non è soddisfatta laddove il soggetto accreditato non veda ampliata la propria liquidità, ma ottenga soltanto una dilazione nell'adempimento del suo debito (...)".
Ciò significa, in altre parole, che eventuali nuove garanzie rilasciate in occasione di dilazioni di pagamento, essendo sottratte al regime sostitutivo, non potrebbero che soggiacere al regime ordinariamente previsto dalle singole imposte d'atto. La giurisprudenza[16], pur concordando sul principio, ha invece espressamente statuito che, trattandosi di vicende modificative di un rapporto, il regime applicabile agli atti modificativi ed alle garanzie accessorie deve necessariamente ricondursi a quello applicato all'atto originario. Pertanto, nel caso in cui l'atto di finanziamento originario sia stato applicato il regime di cui al Decreto 601/1973, anche le successive garanzie richieste in sede di dilazione dovranno godere dei benefici del regime sostitutivo: solamente in caso contrario potrà trovare applicazione il regime ordinario previsto dalle singole imposte d'atto.
La precisazione è di particolare interesse, soprattutto per quanto attiene l'applicabilità del regime sostitutivo a nuove garanzie, non previste nel contratto originario di finanziamento. Infatti, anche se questa tesi è indubbiamente in linea con le disposizioni del Decreto 601/1973 (che sottopongono al regime sostitutivo le garanzie "(...) di qualunque tipo, da chiunque ed in qualsiasi momento prestate ed alle surroghe, sostituzioni, postergazioni, frazionamenti e cancellazioni anche parziali (...)") e con le intenzioni che questo si propone, va rilevato che in passato l'Amministrazione Finanziaria aveva invece talvolta negato l'applicabilità del regime di cui al Decreto 601/1973 ad operazioni successive (in particolare, ad operazioni di cessioni di credito, ancorché queste siano ricomprese nel campo di applicazione del Decreto 601/1973 qualora relative ad un finanziamento) poiché giudicate prive del nesso di strumentalità con l'operazione di finanziamento originaria[17]. Una volta di più, quindi, la norma (e la relativa interpretazione) ingenerano delle perplessità. Si pensi ad esempio al caso di una società che avesse sottoscritto un contratto di finanziamento, originariamente soggetto al regime di cui al Decreto 601/1973, al quale, vengano, in accordo con l'istituto di credito finanziatore, apportate alcune modifiche contrattuali, tra le quali una dilazione di pagamento, garantita dal un pegno sulle azioni. In tal caso, le modifiche contrattuali non costituendo novazione oggettiva[18], non determinano, di fatto, la nascita di un nuovo finanziamento; pertanto, le garanzie concesse in occasione della dilazione di pagamento non dovrebbero scontare le imposte d'atto dovute essendo assorbite dall'imposta sostitutiva a suo tempo applicata[19].


2.3.4. Il consolidamento di debiti pregressi mediante novazione.

Una delle modalità spesso utilizzate nella pratica quale alternativa ad accordi di dilazione di pagamento consiste nel consolidare le esistenti posizioni debitorie tramite novazione[20]. In pratica, l'istituto di credito ed il debitore dichiarano estinto un debito pregresso (ed i relativi accessori, garanzie personali e reali) mediante novazione in una nuova linea di credito. La fattispecie si differenzia in modo sostanziale da quella precedentemente analizzata (come sottolineato da autorevole dottrina[21]), in quanto la novazione non implica una modifica dell'obbligazione originaria, rimasta immutata nel titolo, bensì l'insorgenza di una nuova e diversa obbligazione. Infatti, in caso di novazione:
(i) le parti devono chiaramente manifestare la volontà di avvalersi della novazione;
(ii) le pattuizioni relative al credito originario sono estinte e completamente sostituite dalle previsioni del nuovo contratto;
(iii) le garanzie, gli accessori del credito ed i rimedi previsti sono parimenti estinti.
Sotto un profilo civilistico, l'obbligazione sorta per effetto della novazione è pertanto un'obbligazione del tutto autonoma da quella originaria. Quindi, indipendentemente dal regime applicato al contratto originario (estinto per effetto della novazione), è sostenibile ritenere che la novazione si traduca in realtà come un atto finalizzato a fornire nuove disponibilità finanziarie al soggetto prenditore. Si tratta, in sostanza, di un nuovo finanziamento al quale, in presenza delle altre condizioni previste dal Decreto 601/73, potrà applicarsi il regime dell'imposta sostitutiva.
L'Amministrazione Finanziaria non sembra, invece, essersi mai soffermata ad analizzare l'ipotesi di novazione ai fini dell'applicazione del Decreto 601/1973, in quanto tutte le posizioni finora assunte hanno riguardato ipotesi di modifiche contrattuali non novative.
Tuttavia, va rilevato che l'Amministrazione Finanziaria ha recentemente chiarito il regime applicabile ai finanziamenti cd. "di scopo", precisando che "(...) il fatto che l'operazione sia preordinata e finalizzata unicamente a realizzare un piano di rientro di debiti pregressi non sembra condurre ex se a una qualificazione della stessa come mera operazione di ripianamento di debiti preesistenti con conseguente esclusione dell'applicabilità dell'articolo 15 del D.P.R. 601/73. In effetti, la fattispecie in esame, come in precedenza accennato, si sostanzia nella conclusione di un negozio con cui l'istituto di credito, seppure allo scopo di consentire l'assolvimento della esposizione debitoria già sorta ad altro titolo, concede al debitore la disponibilità di risorse finanziarie conferendo, in tal modo al particolare assetto negoziale una natura ed una funzione causale completamente diversa da quelle attribuibili al mero atto ricognitorio (...)"[22].
Dall'opinione dell'Amministrazione Finanziaria in tema di finanziamenti di scopo potrebbe essere tratto un principio di carattere generale secondo il quale la messa a disposizione di nuove risorse finanziarie in sede di ristrutturazione del debito pregresso di un determinato soggetto, indipendentemente dalla forma tecnica utilizzata, costituisce un nuovo finanziamento al quale potrebbe rendersi applicabile, qualora ne sussistano i presupposti, il regime di imposizione sostitutiva.


2.3.5. Il credito di firma.

Nonostante sia ormai condiviso il principio generale secondo cui il termine "finanziamento" utilizzato dal legislatore non possa essere limitato alla fattispecie di "mutuo", vi sono, tuttavia, una serie di tipologie contrattuali che, in ogni caso, non rientrano nella definizione di finanziamento e alle quali, per l'effetto, non si rende applicabile il regime dell'imposta sostitutiva.
In particolare, non costituiscono "finanziamenti" alcune forme tecniche quali il "credito di firma", ipotesi nella quale all'istituto di credito viene richiesto di rilasciare una fidejussione bancaria verso terzi a garanzia del corretto adempimento dell'obbligazione contratta dal soggetto richiedente verso parti terze.
Il negozio giuridico in esame (come peraltro sostenuto anche da dottrina[23] e giurisprudenza[24]) non rientra nella definizione di finanziamento, inteso come erogazione di una determinata provvista da parte di un istituto di credito, configurandosi semplicemente come una fidejussione, non soggetta pertanto dal regime di cui al Decreto 601/1973; ciò, a condizione che, invece, non sia ovviamente stipulata in relazione ad un finanziamento concesso da un altro istituto di credito ed assoggettato ad imposizione sostitutiva, dato che in tal caso sarebbe necessariamente assorbito dal suddetto regime.
L'esclusione di tale forma tecnica dal novero di quelle assoggettate ad imposizione sostitutiva richiede di conseguenza un'attenta analisi delle clausole contrattuali di strumenti "ibridi", al fine di determinare il regime di volta in volta a questi applicabile.


2.4. Il luogo di esecuzione del contratto.

Il Decreto 601/1973 nulla dispone in relazione ad un eventuale presupposto territoriale. Tuttavia, l'effettiva esistenza di un simile presupposto e le relative modalità di verifica si desumono dal combinato disposto dell'art. 20 del Decreto 601/1973 e dell'art. 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131 (la legge sull'imposta di registro).
La prima delle due disposizioni contiene, infatti, un rimando generale della disciplina dell'imposta sostitutiva alle norme in tema di imposizione di registro. L'art. 2 della legge di registro prevede, invece, che, in linea generale, gli atti formati nel territorio dello Stato sono soggetti ad imposta di registro.
L'esplicito rinvio fatto dal Decreto 601/1973 alle disposizioni in tema di imposta di registro consente, quindi, di affermare che, in presenza di tutte gli altri requisiti di legge, un finanziamento sconterà imposta sostitutiva a condizione che venga concluso in Italia. Di converso, finanziamenti conclusi al di fuori del territorio dello Stato italiano, anche se in possesso di tutti gli altri presupposti, non potranno mai rientrare nel campo di applicazione dell'imposta sostitutiva.
Tale impostazione è stata peraltro confermata dall'Amministrazione Finanziaria[25] secondo cui "(...) per la chiara connessione operata dal legislatore tra l'imposta sostitutiva e di registro ed in considerazione che quest'ultima colpisce gli atti formati nello Stato italiano, alle operazioni di finanziamento poste in essere dagli istituti di credito italiani fuori dal territorio nazionale non torna applicabile il regime dell'imposta sostitutiva ma quello in vigore nello Stato estero interessato (...)".
Qualche riflessione si rende, pertanto, opportuna sugli effetti che, in termini di imposizione indiretta, si producono, nel caso di conclusione di un contratto di finanziamento al di fuori del territorio italiano, anche con riferimento alle garanzie correlate allo stesso. In questo caso, infatti, posto il difetto del requisito territoriale, al contratto di finanziamento non si rende applicabile l'imposta sostitutiva. Tornano, pertanto, applicabili i regimi ordinariamente previsti in materia di imposte indirette; in particolare, posto che il finanziamento viene concesso da una banca, l'operazione, ai fini dell'imposta sul valore aggiunto, è da considerarsi esente. Da ciò ne discende che, qualora si realizzassero i presupposti per l'applicazione dell'imposta di registro (caso d'uso, ovvero enunciazione dell'atto formato all'estero) la stessa, in virtù del combinato disposto di cui agli articoli 5 e 40 della legge di registro, si renderà applicabile in misura fissa (Euro 129,11).
Anche con riferimento alle garanzie correlate al finanziamento, la non assoggettabilità del finanziamento originario all'imposta sostitutiva di cui al Decreto 601/1973, comporta l'applicazione (qualora si realizzino i presupposti) del regime ordinario di imposizione indiretta. Ovviamente, se nella maggior parte dei casi la costituzione delle garanzie viene effettuata mediante atti del pari conclusi all'estero ovvero mediante scambio di corrispondenza, in alcuni ipotesi (quali, ad esempio, l'ipoteca su immobili situati in Italia ovvero il pegno su marchi) tali atti devono essere conclusi in Italia in quanto soggetti a specifici vincoli di forma che richiedono l'intervento di un pubblico ufficiale. In quest'ultimo caso, pur essendo le garanzie connesse ad un contratto di finanziamento, posto che quest'ultimo non rientra nella sfera applicativa dell'imposta sostitutiva, le stesse scontano l'imposizione indiretta (a seconda del tipo di garanzia, l'imposta di registro, le imposte ipotecarie e catastali) secondo le modalità e con le aliquote ordinariamente applicabili.
Assume, quindi, fondamentale importanza la valutazione preventiva degli oneri fiscali connessi ad un finanziamento ed alle correlate garanzie, in modo da raggiungere la migliore efficienza, sotto il profilo fiscale, dell'operazione che deve essere realizzata.
Infine, posto che tanto il Decreto 601/1973 quanto la legge di registro non offrono specifiche indicazioni circa il momento ed il luogo di conclusione del contratto di finanziamento, occorre, sul punto, rifarsi a quanto previsto dalle disposizioni del codice civile italiano[26]. Tuttavia, qualche riflessione ulteriore si rende opportuna nel caso in cui (e si tratta di ipotesi sempre più frequenti) il contratto di finanziamento, potenzialmente soggetto ad imposta sostitutiva, venga, per esplicita previsione pattizia, regolato da una legge diversa da quella italiana. In questo caso, infatti, non è pacifico che la legge estera regolatrice del contratto adotti gli stessi parametri del codice civile al fine di identificare il momento ed il luogo di conclusione del contratto.
Si pensi, ad esempio, al caso di un contratto di finanziamento concluso, mediante scambio di corrispondenza, tra un soggetto preponente italiano ed un soggetto accettante estero. In questo caso, il contratto è da intendersi concluso in base alla norma italiana nel momento in cui il preponente italiano ha notizia dell'accettazione del soggetto estero. Tale disposizione potrebbe, tuttavia, non essere l'unico riferimento normativo potenzialmente applicabile al fine di identificare il momento di perfezionamento del contratto, posto che quest'ultimo, per previsione pattizia, potrebbe essere regolato dalla normativa in materia vigente nel Paese del soggetto accettante. Si potrebbe, quindi, verificare il caso in cui il contratto di finanziamento si considera, applicando la normativa interna, concluso in Italia, mentre, secondo la legge regolatrice dello stesso, il vincolo contrattuale sarebbe da intendersi sorto in un momento ed in Paese diverso dall'Italia. Senza voler entrare nel merito della risoluzione del contrasto tra la norma interna e quella sovranazionale, l'esempio prospettato ha solo la funzione di evidenziare l'esistenza di casi (ormai non più limite), con riferimento ai quali, l'Amministrazione Finanziaria, applicando esclusivamente la norma interna, potrebbe ritenere verificati i presupposti in materia di imposizione indiretta (con le conseguenze che, a seconda dell'imposta concretamente applicabile, potrebbero discenderne).


3. L'imposta sostitutiva e la riforma fiscale.

Come evidenziato nei paragrafi precedenti, l'imposta sostitutiva di cui al Decreto 601/1973 non costituisce un regime agevolativo (inteso come occasione di risparmio fiscale) traducendosi, invece, spesso in un aggravio fiscale rispetto a quanto deriverebbe dall'applicazione dell'imposizione indiretta in via ordinaria. A ciò va aggiunto che la definizione di finanziamento utilizzata dal legislatore in sede di redazione della norma ormai sempre più difficilmente si attaglia agli schemi di finanziamento attualmente utilizzati dagli istituti di credito (soprattutto italiani, dato che l'applicazione dell'imposta sostitutiva a finanziamenti erogati da istituti di credito comunitari senza stabile organizzazione in Italia è ipotesi abbastanza infrequente).
In buona sostanza, il regime di imposizione sostitutiva comporta una minor competitività degli istituti di credito italiani (che, salvo rare eccezioni, ben difficilmente acconsentono a stipulare contratti di finanziamento al di fuori del territorio dello Stato) rispetto ad altri enti finanziatori diversi dalle banche oppure a soggetti esteri, non assoggettati per loro natura al regime sostitutivo o con maggior propensione alla stipulazione all'estero dei suddetti contratti.
Il suddetto problema, ancorché più volte sollevato anche in sede dottrinale, non ha comunque destato eccessivo interesse da parte del legislatore. Ciò si desume anche dalla lettura dell'art. 6 della Legge 7 aprile 2003, no. 80 (la legge delega per la riforma del sistema fiscale statale), dove si prevede l'abolizione di numerosi tributi indiretti e la relativa sostituzione degli stessi con un'unica imposta, denominata "imposta sui servizi". Orbene, dato che l'imposta di cui al Decreto 601/1973 non sembra figurare nell'elenco dei tributi destinati ad essere soppressi (a meno che non la si voglia includere tra i "tributi speciali"), permane il dubbio che tale forma di imposizione continuerà a sopravvivere autonomamente anche a seguito dell'entrata in vigore della riforma con riferimento all'ambito dell'imposizione indiretta.