SOMMARIO:
1. La sentenza e la normativa di riferimento.
-
1.1. La normativa comunitaria.
- 1.2. La normativa tedesca.
- 1.3.
Soluzione alla prima questione pregiudiziale.
- 1.4. Soluzione alla
seconda questione pregiudiziale.
2. I riflessi della sentenza sul
regime IVA interno del factoring.
- 2.1. Sugli effetti delle sentenze
della Corte di Giustizia nell’ordinamento italiano.
- 2.2. Il
factoring nell’esperienza italiana.
- 2.3.1 Qualificazione delle
operazioni ai fini IVA.
- 2.3.2. Nozione di operazione finanziaria
rilevante ai fini IVA.
- 2.3.3. Le nozioni di prestazione principale e
accessoria.
3. Conclusioni.
La Corte di Giustizia C.E.
(di seguito la “Corte di Giustizia” o, brevemente, la “Corte”) nella
sentenza n. C-305/01 del 26 giugno 2003 (“la sentenza”) esamina il regime
IVA applicabile alle commissioni connesse alle operazioni di factoring[1].
Prima
di esaminare i possibili riflessi della sentenza sul trattamento riservato
alle operazioni interne di factoring, ripercorriamo i punti, che riteniamo
di maggiore interesse, della sentenza; sentenza che ha origine da una
controversia tra un operatore di factoring tedesco e la competente
autorità fiscale in merito al regime IVA applicabile alle commissioni
connesse ad una particolare tipologia di factoring (il c.d. «factoring
proprio»).
1. La sentenza e la normativa di
riferimento.
1.1. La normativa comunitaria.
La
norma comunitaria di riferimento ai fini della sentenza è l'art. 13 della
sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di
armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte
sulla cifra di affari - Sistema comune di imposta sul valore aggiunto (“la
Sesta Direttiva”).
Tale norma regola le esenzioni da IVA ed in
particolare tra esse comprende (punto B, lett. d, n. 3): “le
operazioni, compresa la negoziazione, relative ai depositi di fondi, ai
conti correnti, ai pagamenti, ai giroconti, ai crediti, agli assegni e ad
altri effetti commerciali, ad eccezione del ricupero dei crediti”.
Inoltre la norma (punto C, lett. b) prevede che gli Stati membri possono
accordare ai loro soggetti passivi il diritto di optare per l'imposizione
nel caso, tra gli altri, delle operazioni di cui allo stesso punto B,
lett. d). Gli Stati membri possono anche restringere la portata del
diritto di opzione e ne stabiliscono le modalità di esercizio.
Va
precisato che le versioni inglese e svedese dell'art. 13, punto B, lett.
d), numero 3 della Sesta Direttiva menzionano, quale attività non ammessa
all’esenzione, insieme al recupero crediti, il factoring[2].
1.2.
La normativa tedesca.
L'art. 4 dell'Umsatzsteuergesetz
1991 (legge tedesca sull'IVA, di seguito "UStG 1991"), intitolato
“Esenzioni in caso di cessioni e altre prestazioni e uso proprio”,
dichiara esenti: “8.a) la concessione, la negoziazione e la gestione di
crediti, nonché la gestione di garanzie di crediti; (omissis)
c) le
operazioni relative ai crediti e la negoziazione di tali operazioni,
eccettuata la riscossione di crediti”[3].
L'art.
9 dell'UStG 1991, intitolato "Rinuncia ad esenzioni", dispone che:
"1) L'imprenditore può trattare come imponibile un'operazione esente ai
sensi dell'art. 4, punto 8, lett. a)-g) (omissis), se l'operazione viene
eseguita nei confronti di un altro imprenditore per l'impresa di
questi”[4].
Nelle
istruzioni diramate dall’amministrazione finanziaria tedesca per il 2000 è
precisato che[5]:
"Il
factoring in senso proprio (acquisto di crediti con piena assunzione del
rischio di insolvenza) non rappresenta … un'attività di impresa in quanto
tale istituto non configura una prestazione a titolo oneroso né con
l'acquisto del credito né con la sua riscossione”;
"Si configura
un factoring in senso improprio se il cliente, detto cedente
(Anschlusskunde) cede sì al factor i propri crediti derivanti da
cessioni di beni e prestazioni di servizi, ma è integralmente responsabile
per la solvibilità del debitore. Sul piano economico il cedente rimane
titolare dei crediti. L'attività del factor nei confronti del
cedente, in caso di factoring in senso improprio, consiste nella
concessione di crediti, nell'esame della solvibilità del debitore, nella
tenuta dei conti debitori, nella redazione di prospetti e documenti
statistici nonché nell'incasso".
Il contribuente, la cui azione
processuale ha causato il procedimento innanzi alla Corte di Giustizia, ha
invece ritenuto che la propria attività di factoring in senso proprio sia
costituita dall’erogazione di servizi rilevanti ai fini IVA e, anzi,
soggetta a tale imposta: o per la natura delle prestazioni o perché
rientranti nel novero delle operazioni soggette a regime naturale
d’esenzione da imposta, secondo il diritto tributario tedesco, ma
passibili d’imposizione per effetto d’opzione esercibile, e, nella specie,
esercitata dal contribuente medesimo.
La Corte tedesca investita della
questione ha proposto alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali
aventi ad oggetto il factoring in senso proprio:
1) se l’attività
di factoring in senso proprio sia un’attività rilevante ai fini
IVA;
e
2) in caso di risposta affermativa a tale prima questione,
quale debba essere il regime IVA (esenzione contro imponibilità per natura
o per opzione) da riservare a tale settore di operazioni.
Si deve
dare nota del fatto che la Corte non è stata invece investita del problema
del regime IVA del c.d. factoring improprio, quello che si sostanzia nella
cessione pro solvendo dei crediti e nella gestione di un
portafoglio crediti da parte del factor. In realtà, ma su questo
torneremo nel corso dell’analisi, la Corte pare avere dato per scontato
che le prestazioni rientranti in questa tipologia siano da considerare,
senza alcun dubbio, come imponibili[6].
1.3.
Soluzione alla prima questione pregiudiziale.
Secondo la
giurisprudenza della Corte di Giustizia, una prestazione di servizi è
effettuata a titolo oneroso, ai sensi dell'art. 2, n. 1, della Sesta
Direttiva, e configura pertanto un'operazione che rientra nel campo
d’applicazione dell’IVA, soltanto quando tra il prestatore e il
destinatario intercorra un rapporto giuridico (contratto) nell'ambito del
quale avvenga uno scambio di reciproche prestazioni. Il compenso, avente
un carattere stabile - quindi non occasionale - ricevuto dal prestatore
costituisce il controvalore del servizio prestato al destinatario.
Nel
caso del factoring in senso proprio, “è pacifico che esso (il
factor, n.d.r.) presta un servizio al cedente, il quale consiste
essenzialmente nel sollevare quest'ultimo dalle operazioni di ricupero dei
crediti e dal rischio di mancato pagamento degli stessi”[7].
La
remunerazione del factor non deriva quindi dalla mera acquisizione
della proprietà dei crediti - il che escluderebbe l’esistenza di
un’attività rilevante ai fini IVA[8]
-, ma dal fatto che il factor garantisca al cliente il pagamento
dei crediti, assumendone il rischio d’insolvenza.
Esiste quindi un
nesso diretto fra l'attività del factor ed il corrispettivo che
questi percepisce; ne segue che il factor esercita un'attività
economica ai sensi degli artt. 2 e 4 della Sesta Direttiva, senza essere
il mero destinatario di prestazioni sotto forma di cessioni dei crediti da
parte del cliente[9].
La
Corte annota che le proprie conclusioni trovano conferma nelle versioni
inglese e svedese della Sesta Direttiva che fanno espresso riferimento al
factoring come attività rilevante ai fini IVA.
1.4. Soluzione
alla seconda questione pregiudiziale.
La Corte, per risolvere
la seconda questione sottoposta, enuncia alcuni princìpi, ricavabili dalla
sua giurisprudenza, circa l’identificazione delle operazioni esenti da
IVA. I princìpi sono i seguenti:
1) le esenzioni previste dall’art.
13 rappresentano nozioni autonome proprie del diritto comunitario
finalizzate alla uniforme applicazione dell’IVA[10];
2)
tali esenzioni sono definite solo in base alla loro natura (profilo
oggettivo) a prescindere dalle caratteristiche del prestatore (profilo
soggettivo)[11];
3)
le esenzioni sono soggette ad interpretazione restrittiva, in quanto
deroghe alla regola generale d’imponibilità IVA delle prestazioni[12].
Viceversa, le eccezioni alle norme di esenzione vanno interpretate
estensivamente in quando rendono applicabile l’imposta (quindi
ripristinano il principio impositivo generale)[13].
Sulla
base di tali princìpi generali, con specifico riferimento al factoring, la
Corte osserva che:
il factoring è menzionato espressamente nelle
due versioni inglese e svedese della Sesta Direttiva ed un’applicazione
uniforme della disciplina sull’IVA richiede d’intendere tale attività come
messa sullo stesso piano di quella di recupero crediti (imponibile secondo
tutte le versioni linguistiche della Direttiva);
sotto il profilo
oggettivo, “il factoring ha come scopo essenziale il recupero e
l’incasso dei crediti”[14].
Il factoring, o meglio la fattispecie esaminata dalla Corte, costituisce
quindi una variante del recupero crediti in senso stretto e risulta,
viceversa, eterogeneo rispetto alle operazioni finanziarie esentate
(avendo un contenuto finanziario limitato, evidentemente circoscritto ad
ottenere il semplice pagamento di un debito[15]);
non vi è ragione di introdurre alcuna distinzione tra le due tipologie di
factoring esistenti nell’ordinamento nazionale tedesco, secondo
un’interpretazione restrittiva inammissibile, o per non interpretare in
senso estensivo – com’è corretto secondo la Corte – la nozione di recupero
crediti, attraendo nella sfera imponibile anche il factoring.
La
Corte conclude quindi dichiarando il factoring in senso proprio – acquisto
di crediti assumendo il rischio d’insolvenza dei debitori – come una
fattispecie particolare di “recupero crediti”, pertanto imponibile ai
sensi dell’art. 13, parte B, lett. d) punto 3 della Sesta
Direttiva.
Poiché la sentenza giudica non differenziabile il
trattamento del factoring proprio rispetto a quello del factoring
improprio, analogo regime IVA deve ritenersi applicabile al factoring
improprio, con la sola eccezione rappresentata della prestazione di
concessione di credito ai cedenti.
Al riguardo osserviamo, infatti, che
il trattamento ai fini IVA del factoring in senso improprio, come
riconosciuto dalla stessa amministrazione finanziaria nazionale citata
dalla Corte in sentenza, è duplice: “La concessione di crediti ai
cedenti da parte del factor è esente da imposta ai sensi dell'art.
4, punto 8, lett. a), dell'UStG 1991. Le altre prestazioni[16]
del factor sono per contro soggette ad imposta”[17].
Tale
trattamento è possibile perché le diverse prestazioni, che nel loro
complesso sostanziano il factoring in senso improprio, sono qualificate,
dall’Amministrazione tedesca (dato che la Corte non è chiamata ad
esaminare tale aspetto), quali prestazioni principali ai fini IVA e in
quanto tali soggette al regime proprio di ciascuna di esse[18].
2.
I riflessi della sentenza sul regime IVA interno del
factoring.
Prima di esprimere alcune considerazioni circa i
possibili riflessi della sentenza sugli operatori di factoring nazionali,
riteniamo opportuno ripercorrere brevemente l’evoluzione della
giurisprudenza della Corte Costituzionale in merito ai rapporti tra
l’ordinamento nazionale e quello comunitario.
2.1. Sugli effetti
delle sentenze della Corte di Giustizia nell’ordinamento
italiano.
Riguardo agli effetti delle sentenze della Corte di
Giustizia, la Corte Costituzionale ha affermato, sin dalla sentenza 8
giugno 1984, n. 170[19],
che la normativa comunitaria e quella nazionale sono distinte ed autonome,
ma al tempo stesso coordinate secondo le ripartizioni di competenze
stabilite e garantite dal Trattato istitutivo.
La Corte Costituzionale,
con la sentenza 18 aprile 1991, n. 168[20],
ha affermato che l’osservanza del Trattato forma oggetto di una specifica,
piena e continua garanzia: “le norme del primo (ordinamento, quello
comunitario) vengono, in forza dell'art. 11 della Costituzione, a ricevere
«diretta applicazione» in quest'ultimo, pur rimanendo estranee al sistema
delle fonti statali. L'effetto di tale diretta applicazione … non è quindi
la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata
applicazione di quest'ultima da parte del giudice nazionale al caso di
specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è
attratto nel complesso normativo comunitario”.
D’altra parte, il
principio secondo cui il diritto comunitario prevale sul diritto interno
degli Stati membri, non vale soltanto per la disciplina prodotta dagli
organi comunitari attraverso i regolamenti e le direttive.
La Corte
Costituzionale, del resto, aveva già chiarito, con le sentenze 23 aprile
1985, n. 113 e 11 luglio 1989, n. 389[21],
il ruolo della Corte di Giustizia nell’interpretazione e nella continua
elaborazione del diritto comunitario.
Nelle sentenze menzionate la
Corte Costituzionale ha così confermato e sviluppato il proprio
orientamento in materia, statuendo come la Corte di Giustizia agisca “…
arricchendo con nuove tessere il complessivo mosaico della «diretta
applicabilità» della normativa comunitaria”[22].
Quindi
il primato del diritto comunitario vale anche per le statuizioni
risultanti dalle sentenze della Corte di Giustizia e non solo in relazione
ai regolamenti e alle direttive. Da ciò consegue che la normativa IVA
nazionale deve essere da subito applicata, da parte dei Giudici ma anche
dell’Amministrazione, in conformità a quanto statuito dalla
sentenza.
2.2. Il factoring nell’esperienza italiana.
La ricordata efficacia immediata nel nostro ordinamento delle
pronunzie della Corte di Giustizia impone, con tutta evidenza crediamo, di
verificare se i modelli contrattuali da essa presi in considerazione
corrispondono, al di là di una mera identità terminologica, a quelli
praticati in Italia.
Ai fini della presente indagine, quindi, si pone
come assolutamente pregiudiziale la verifica di cosa sia e di come
operi il factoring in Italia.
Com’è noto, la tecnica contrattuale
in esame, che proviene dal mondo anglosassone, consente di perseguire
funzioni diverse, volta a volta, a seconda dei casi, cumulabili tra di
loro.
È stato al riguardo osservato[23]
che una prima – beninteso, non in ordine di rilevanza – funzione[24]
è quella di procurare all’imprenditore che vi faccia ricorso un’assistenza
sul piano dei “servizi”: da quello dell’amministrazione di una massa di
crediti, a quella dell’incasso, alle singole scadenze, dei vari importi
dovuti dai debitori, sino all’eventuale rischio di insolvenze.
Una
seconda funzione – che, sebbene quasi sempre di accompagni alla prima, ne
resta concettualmente del tutto distinta ed autonoma – riguarda l’anima
finanziaria dell’operazione e comporta la concessione di “anticipazioni”
sulle scadenze; qui si realizza un vero e proprio servizio bancario: con
la concessione di finanziamenti, garantiti dai crediti dell’imprenditore
verso i suoi debitori, con conseguente rientro dall’esposizione per
compensazione, via via che si procede all’incasso dei crediti
acquistati.
Infine, la terza funzione è quella classica, relativa ad
una smobilizzazione dei crediti, secondo la prassi tipica dei cosiddetti
contratti di liquidità, con la vendita del credito, che dunque esce dal
patrimonio del cedente, per entrare, pure economicamente (e non solo sul
piano della mera legittimazione formale), in quello del
factor.
Ed in tale prospettiva si è pure osservato[25]
che, rispetto alle tre funzioni appena evidenziate, la legge 21 febbraio
1991, n. 52, Disciplina della cessione dei crediti d’impresa, ha
preso in considerazione solo quella traslativa, cioè quella di vera e
propria “vendita” di crediti pecuniari di un’impresa: ma il vero problema,
si è contemporaneamente aggiunto, “…sta nella circostanza che quella
presa in considerazione dalla legge non è affatto l’ipotesi più frequente
per la quale si fa ricorso al factoring ...”[26].
Ciò
premesso, si ricorda che, ferme le sopra menzionate possibili funzioni
alle quali il contratto può assolvere, gli schemi operativi si presentano
secondo due tipologie fondamentali.
La cosiddetta cessione pro
soluto presenta la seguente articolazione: cessione del credito e
rischio in capo al cessionario; assunzione da parte del cessionario
dell’obbligo di gestione a fronte di un compenso; pagamento da parte del
cessionario del prezzo, al momento della riscossione dei crediti o entro
un determinato termine (in genere 180 giorni) dalla scadenza.
La c.d.
cessione pro solvendo ha uguale costruzione di quella precedente,
ma il cedente continua a sopportare il rischio del mancato pagamento da
parte del debitore ceduto; verificandosi tale evento, il cessionario può
ottenere la risoluzione della cessione.
Così individuata, sia pure
nelle sue linee essenziali, la struttura del rapporto, rileva, ai fini
della presente indagine, l’effettuazione di una verifica intorno alla
causa del contratto di factoring[27].
Sotto
tale profilo, si ricorda che, almeno stando alle principali ricostruzioni,
il rapporto di factoring sarebbe innanzitutto riconducibile allo schema
generale del mandato[28].
Altra
importante corrente dottrinaria, ha invece rilevato che, anche nella
contrattazione di factoring, il fine principale di
smobilitazione-monetizzazione dei crediti d’impresa viene attuato
attraverso lo schema della vendita; sicché le cessioni di crediti
d’impresa, attuate nell’ambito del contratto di factoring, avrebbero una
vera e propria causa vendendi[29].
Secondo
una più articolata impostazione, che sottolinea la natura finanziaria
dell’operazione, l’inquadramento nello schema dei contratti di scambio va
combinato con l’elemento del finanziamento; e, in tale contesto, si
perviene alla conclusione che la natura giuridica dell’operazione di
factoring è sui generis, condividendo sia la causa di scambio sia
quella di finanziamento, dove però quest’ultima finisce col prevalere ed
assorbire l’altra, che diviene strumentale proprio alla realizzazione
della prima[30].
Infine,
prendendo atto della difficoltà di una generale classificazione del tipo
contrattuale, si è ritenuto che la cessione dei crediti, la quale è sempre
e comunque elemento naturale – rectius, fondamentale – del
contratto, trova la sua causa nel contratto, il quale avrebbe non già una
funzione statica o rigida, ma cangiante: la causa del factoring, dunque,
conterrebbe al suo interno atteggiamenti variabili che le permettono di
trovare una propria peculiare specificazione nelle singole cessioni
credito compiute per mezzo del contratto stesso[31].
I
limiti della presente indagine non consentono di approfondire tali
questioni, su cui tanta parte della dottrina e della giurisprudenza sono,
ancora oggi, impegnate.
Tuttavia, proprio nell’ambito delle
problematiche poste dalla sentenza della Corte di Giustizia, deve
opportunamente rilevarsi che l’esperienza italiana resta caratterizzata
dal fatto che, sia nella cessione pro soluto, sia in quella pro
solvendo – ovvero sia nel factoring «in senso proprio» sia in quello
«in senso improprio», secondo la terminologia utilizzata dai giudici
comunitari – nella quasi totalità dei casi alla cessione si accompagna
l’anticipazione compiuta dal factor, sulla quale decorrono gli
interessi.
E, come si è autorevolmente affermato, allorché v’è
l’anticipo, la causa di finanziamento diventa comunque preponderante[32].
Ora,
se si considera che, come si è appena accennato, il factoring in Italia è
accompagnato, quasi sempre, dal versamento anticipato del corrispettivo
delle cessioni, si comprendono agevolmente le ragioni per le quali si
sostiene autorevolmente che la causa di finanziamento prevale su tutte le
altre, compresa quella di scambio[33].
Ci
troviamo cioè, si è detto, dinanzi ad una funzionalizzazione
dell’operazione al finanziamento del cedente, così prendendosi atto che il
factoring è “…un contratto atipico con causa di finanziamento, che
realizza i suoi effetti attraverso il meccanismo della cessione del
credito alla cui disciplina le parti fanno espresso riferimento nelle
condizioni generali di contratto”[35].
Del
resto, si è generalmente affermato che “…il factoring ha registrato un
generale consenso sul fatto che esso andasse ascritto alla sempre più
ampia categoria dei contratti di finanziamento …”[36];
che anzi il factoring è un negozio atipico, che ben può assolvere altre
funzioni, oltre a quella di finanziamento[37],
che, tuttavia, è quella che la caratterizza; che la funzione di
finanziamento sia insita nella tipologia della fattorizzazione dei
crediti[38].
Ad
avviso di chi scrive, la centralità della funzione di finanziamento nel
factoring, che discende dal fatto di essere l’operazione stabilmente
caratterizzata dall’anticipazione effettuata dal factor al cedente
(almeno nella sua versione italiana), è confermata dal rilievo
dell’elemento soggettivo.
Infatti, per comprendere appieno e
focalizzare il quid proprium, cioè la causa del contratto di
factoring, anche nei modi in cui su di esso incide la Legge 52/1991 cit.,
e per poter d’altro canto individuare chiaramente i punti di distinzione
tra la cessione dei crediti da tale normativa prevista rispetto a quella
del codice civile, pare a chi scrive che sia ineludibile il confronto con
la qualità soggettiva del cessionario.
Quest’ultimo, infatti, ai sensi
dell’art. 106, secondo comma del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (T.U.
delle disposizioni in materia bancaria e creditizia, di seguito “T.U.B.”)
può svolgere esclusivamente attività finanziaria.
Ciò significa che,
necessariamente, l’operazione di factoring deve avere i connotati
di un’attività di finanziamento; sicché l’anticipo previsto nello stesso
art. 5 della Legge 52/1991, al di là della sua generalissima diffusione
nella concreta prassi commerciale vivente, diventa,
necessariamente, elemento costante e strutturale dell’intera
operazione, proprio, appunto, per potere attuare siffatta causa di
finanziamento[39].
In
questa prospettiva, è infatti appena il caso di osservare da un lato che,
ai sensi della Legge 52/1991, come modificata dal T.U.B., cessionario può
essere solo una banca o un intermediario finanziario abilitato; dall’altro
lato che, ai sensi del T.U.B., la banca e, come si è detto,
l’intermediario finanziario devono esercitare necessariamente ed
esclusivamente attività finanziaria.
In conclusione, se il
factor, in quanto soggetto rientrante sotto la disciplina dell’art.
106, secondo comma, T.U.B., può svolgere “…esclusivamente attività
finanziarie …” sembra evidente dover concludere che l’attività da esso
svolta sia, appunto, di finanziamento[40].
Bisogna
inoltre segnalare che tale ricostruzione, svolta come si è visto
soprattutto in dottrina, inizia oggi a trovare puntuale riscontro nella
stessa giurisprudenza[41].
Infatti
l’idea della centralità del finanziamento sembra essere condivisa dalla
Corte di Cassazione.
Quest’ultima, con la sentenza 10 gennaio 1992, n.
198[42],
resa a sezioni unite, ha innanzitutto affermato che il contratto in esame
è caratterizzato da molteplici funzioni economiche, in forza delle quali
il suo contenuto non si esaurisce nella pura e semplice cessione di uno o
più crediti, ma comporta l’assunzione di una serie di fondamentali
obbligazioni, di essenziale importanza nel regolamento d’interessi
realizzato, tra cui è presente l’acquisizione di una fonte di liquidità
attraverso le anticipazioni pattuite.
Così delineato dalle sezioni
unite l’orizzonte, la posizione della Corte Suprema si è via via andata
specificando, nel senso di individuare proprio nell’aspetto del
finanziamento l’elemento caratterizzante – e, diremmo, specializzante –
del contratto.
Con sentenza 18 ottobre 1994, n. 8497[43],
la I sezione della Corte di Cassazione ha infatti statuito che “il
contratto di factoring è un contratto atipico, in cui l’elemento costante
è la gestione della totalità dei crediti di un’impresa, attuata mediante
lo strumento della cessione dei crediti, in unione, di solito, con
un’operazione di finanziamento all’impresa, quale elemento funzionale
caratterizzante [44],
e talora con un’operazione di assicurazione, quando il factor
assume il rischio dell’insolvenza del debitore”.
Infine, con
sentenza 18 gennaio 2001, n. 684[45]
sempre la I sezione della Corte di Cassazione ha dettato un principio che
consente di contemperare la funzione di finanziamento, che oggi è
evidentemente difficile negare, con la causa di scambio; ciò all’evidente
fine di consentire l’applicazione al contratto delle più favorevoli, per
il factor, disposizioni poste dalla Legge 52/1991, soprattutto in
tema di insolvenza del cedente.
Con tale pronunzia, infatti, i Supremi
Giudici, dopo aver ribadito la rilevanza dell’aspetto legato
all’acquisizione di una fonte di liquidità attraverso le anticipazioni
pattuite[46],
aggiungono che le anticipazioni medesime, per tale via, svolgono nella
fase iniziale del rapporto una funzione di finanziamento e, nella sua fase
conclusiva, una funzione di corrispettivo della cessione.
Al riguardo,
deve tuttavia osservarsi che, a rigore, l’anticipazione svolge la propria
funzione di finanziamento (non nella sola fase iniziale, ma) in realtà nel
corso dell’intero rapporto: sino cioè al momento in cui questo, per
effetto del pagamento da parte del debitore ceduto, cessa di produrre i
propri effetti.
D’altra parte, la stessa Corte Suprema correttamente ha
rilevato, con la sentenza da ultimo richiamata, che, ove non vi sia
l’esazione del credito e sia stata convenuta, come ordinariamente prevede
l’art. 4 della stessa Legge 52/1992, la garanzia della solvenza del
debitore, il fornitore è tenuto al rimborso delle anticipazioni – cioè dei
finanziamenti – ottenuti.
Questo rilievo sembra a chi scrive rafforzare
la conclusione che, laddove vi sia l’anticipazione, si sia in presenza
proprio di un’operazione con prevalente causa di finanziamento.
La
mancata riscossione del credito oggetto di cessione impone infatti al
fornitore di provvedere all’estinzione della propria obbligazione
pecuniaria, nascente dal finanziamento e divenuta esigibile in conseguenza
del mancato pagamento da parte del debitore ceduto, secondo gli ordinari
modi di adempimento: col pagamento cioè direttamente effettuato al
creditore, anziché col meccanismo della compensazione.
In altri
termini:
- se vi sia la riscossione del pagamento, la funzione di
finanziamento dura sino al momento estremo del rapporto: quest’ultimo, col
pagamento del debitore, cessa di produrre i propri effetti ed è solo in
tale momento, appunto finale, che l’anticipazione si converte, secondo la
ricostruzione della Corte di Cassazione, in corrispettivo della cessione;
- se non vi sia la riscossione del pagamento, la predetta conversione
non può, evidentemente, avvenire, mentre permane la funzione di
finanziamento, in relazione al quale il fornitore deve restituire al
factor l’importo delle anticipazioni ricevute (maggiorate degli
accessori, primi fra tutti gli interessi).
Ad un osservatore attento
alla realtà dell’operazione economica nel modo in cui essa è praticata in
Italia, nonché alle reali esigenze e ragioni che ne ispirano la
realizzazione, non può dunque sfuggire l’evidente funzione di
finanziamento dell’impresa fornitrice, insita nel contratto; ed il fatto
che tale finanziamento venga posto in essere, anziché attraverso le sue
forme tipiche o tradizionali, attraverso lo strumento della cessione del
credito e, quindi, attraverso un’operazione che determini il trasferimento
della relativa titolarità in capo al factor, non esclude affatto
che quella sopra individuata sia la sua effettiva causa.
Si intende
cioè dire che la causa vendendi è sì, innegabilmente, presente
nell’operazione (specie se essa sia attuata attraverso le forme previste
dalla Legge 52/1991), ma che essa caratterizza solo lo strumento – la
cessione del credito – attraverso cui l’operazione di finanziamento viene
attuata[47].
Sicché
resta fermo il rilievo che la vera funzione economico-sociale, quindi la
vera causa del contratto (beninteso, sempre che vi sia l’anticipazione) è
quella di consentire all’impresa di ottenere una fonte, ulteriore e
diversa rispetto ai tradizionali canali, di finanziamento.
Questa
conclusione, che, come si è visto, sembra essere oggi imposta anche
dall’assetto della legislazione in materia bancaria e finanziaria, del
resto, era già stata raggiunta, prima ancora che il T.U.B. fosse varato,
da parte di un’autorevole dottrina, la quale aveva osservato che le
imprese di factoring sono, nella realtà italiana, imprese che compiono
operazioni di finanziamento, alle quali resta estranea la funzione, che
gli operatori economici considerano centrale a questo contratto, di
gestione del credito d’impresa[48].
Al
termine di tale ricostruzione, vale solo la pena di segnalare che la
conclusione cui si è pervenuti vale ogni qualvolta vi sia l’anticipazione:
quindi, in presenza di quest’ultima, vale sia per l’operazione pro
soluto sia per l’operazione pro solvendo o, a voler utilizzare
la terminologia della Corte di Giustizia, sia per il factoring «in senso
proprio», sia per quello «in senso improprio».
Nella prospettiva
esaminata, invero, i due modelli restano caratterizzati, almeno per il
modo in cui essi sono concretamente adoperati in Italia, non già per una
diversità di struttura o di funzione, ma per il fatto che alla
fondamentale causa di finanziamento, presente in entrambi, si affianca,
solo nel pro soluto, anche una funzione
assicurativa.
2.3.1 Qualificazione delle operazioni ai fini IVA.
Alla luce delle considerazioni che precedono, è quindi
possibile riflettere in merito alle possibili conseguenze della sentenza
sull’applicazione dell’IVA al factoring, così come esso si sostanzia
oggettivamente in Italia.
Riteniamo, infatti, che debba essere
mantenuta la linea interpretativa autorevolmente tracciata dalla Corte di
Giustizia che impone l’adozione di un approccio “oggettivo” per
identificare la natura di una prestazione, e così verificare se il
medesimo nome factoring corrisponda ad istituti omogenei tra loro in
Germania ed Italia.
La Corte ha infatti espressamente dichiarato che il
factoring tedesco è, nella sua componente essenziale, e quindi potremmo
dire indispensabile e qualificante dal punto di vista economico, una
prestazione finalizzata al recupero ed all’incasso dei crediti oggetto
della cessione.
Prestazione che, in quanto tale, è esclusa
dall’esenzione e soggetta ad IVA; regime che spetta invece alla sola
prestazione di finanziamento che si ha in caso di factoring
improprio.
Infatti la sola distinzione tra le due forme di factoring,
l’improprio e il proprio, ritenuta dalla Corte rilevante è che, nella
prima, è riconosciuta la presenza di una prestazione ulteriore, questa sì
di natura squisitamente finanziaria, consistente nel prestito di denaro e
soggetta pertanto a regime d’esenzione.
Tale trattamento, come detto, è
reso possibile sull’assunto che il factoring improprio sia costituito da
un complesso di prestazioni “principali” tra loro indipendenti, cui si
applica il regime proprio e non sia possibile identificare un rapporto di
accessorietà tra alcune prestazioni ed una prestazione principale.
Per
quanto sopra esposto riteniamo che l’analisi comparativa, ai fini IVA, del
factoring in Italia rispetto all’omonimo istituto tedesco vada condotta
esaminando:
i) la nozione di operazione finanziaria rilevante per
l’esenzione ai fini IVA;
ii) la nozione di operazione accessoria, che
in quanto tale va soggetta al medesimo regime IVA della prestazione
principale cui accede.
2.3.2. Nozione di operazione finanziaria
rilevante ai fini IVA.
Quanto alla qualificazione delle
operazioni di natura finanziaria, la stessa Amministrazione finanziaria ha
avuto modo di pronunciarsi[49]
in merito alla nuova formulazione del primo periodo dell’art. 3, secondo
comma, numero 3, del D.P.R. n. 633 del 1972, come modificato dall'art. 4,
comma 1, lettera a) della legge n. 28 del 18 febbraio 1997.
Tale ultima
norma ha fatto “rientrare nel novero delle prestazioni di servizi tutte
le operazioni finanziarie concernenti crediti, cambiali o assegni, che si
concretizzano nella loro negoziazione, anche a titolo di cessione pro
soluto. In buona sostanza l'art. 3, secondo comma, numero 3, è stato
riformulato per precisare che la nozione di prestito di denaro, assimilata
agli effetti dell'Iva a prestazione di servizio quando effettuata a titolo
oneroso, non è limitata allo sconto di crediti e titoli di credito, ma
ricomprende le operazioni finanziarie intendendosi per tali tutte le
operazioni aventi causa di finanziamento anche se attuata con cessione di
crediti, anche pro soluto” [50].
Dunque
se la causa dell’operazione di cessione dei crediti è costituita dallo
scopo di procurare liquidità e non (solo) di pagamento di obbligazioni
preesistenti, l’operazione rientra nel campo di applicazione dell'IVA,
anche se tra quelle esenti.
In base a quanto sopra esaminato, il
factoring così come è largamente attuato in Italia, è un’operazione a
preminente contenuto finanziario dal momento che la provvista di liquidità
è una finalità costante e predominante del cliente.
Il factor
italiano infatti permette al cliente lo smobilizzo dei crediti che lo
stesso riscuoterà successivamente, venendo al riguardo garantito (o meno)
dal cedente, a fronte di un’anticipazione. Non si verifica, invece, una
mera “gestione” dei crediti, con successivo trasferimento di quanto
incassato al cliente (come per esempio nel c.d. maturity factoring
diffuso all’estero).
D’altra parte anche in Germania, e la sentenza non
smentisce il punto, la concessione del credito effettuata nell’ambito del
factoring (improprio) è qualificata quale operazione finanziaria e di
conseguenza esente ai fini IVA.
2.3.3. Le nozioni di prestazione
principale e accessoria.
Più complessa è l’analisi per valutare
se l’aspetto finanziario possa avere carattere di prestazione principale,
contornata da prestazioni accessorie soggette allo stesso regime IVA di
quella principale (esenzione), ovvero se si tratti di più prestazioni
principali indipendenti.
Va qui detto che le conclusioni raggiunte
dalla Corte di Giustizia nella sentenza commentata, in ordine al regime
del factoring in senso improprio (come somma di prestazioni principali)
non si possono ritenere decisive. Infatti, la stessa Corte di Giustizia,
in altre sentenze, riconosce che la qualificazione in parola è incerta e
comunque “è impossibile fornire una risposta esaustiva quanto al modo
di esaminare correttamente la questione in tutti i casi”[51].
Quindi la valutazione deve essere condotta caso per
caso.
Ciononostante, ai fini IVA, la nozione di prestazione accessoria
è stata affrontata in diverse sentenze della Corte di Giustizia ed in
alcune pronunce ministeriali in merito all’art. 12 del D.P.R. n. 633/1972
(prestazioni accessorie), che alla giurisprudenza della Corte fanno
(inevitabile) riferimento.
La nozione di prestazione accessoria ai fini
IVA è approfondita dalla Corte di Giustizia nelle sentenze 25 febbraio
1999, n. C-349/96, 22 ottobre 1998, cause riunite n. C-308/96 e n.
C-94/97, 11 gennaio 2001, n. C-76/99 e 3 luglio 2001, n. C-380/99.
Il
principio ritraibile da tali pronunce è che “una prestazione deve
essere considerata accessoria ad una prestazione principale quando essa
non costituisce per la clientela un fine a sé stante, bensì il mezzo per
fruire nelle migliori condizioni del servizio principale offerto dal
prestatore”[52].
La
prestazione accessoria deve essere dunque strumentale a quella principale
e non avere altro fine che quello di permettere l’effettuazione o la
migliore fruizione della prestazione principale.
La prassi ministeriale
italiana[53]
ha chiarito che le condizioni per considerare un’operazione come
accessoria sono sia di carattere soggettivo[54]
sia di carattere oggettivo (obiettiva connessione all’operazione
principale). I due presupposti devono sussistere contemporaneamente.
In
particolare, relativamente al requisito oggettivo, la tecnica legislativa
procede all’individuazione di alcune fattispecie tipiche che possono
definirsi accessorie (il trasporto, la posa in opera, l’imballaggio etc.).
Si tratta tuttavia di un elenco non tassativo dal momento che il
legislatore ha previsto un’ampia categoria residuale: “le altre
cessioni o prestazioni accessorie ad una cessione di beni o ad una
prestazione di servizi”.
Nella Risoluzione Ministeriale n. 6/E
dell’11 febbraio 1998, l’Amministrazione finanziaria ha avuto modo di
affermare, con una nozione di carattere generale ripresa in pronunce più
recenti[55],
che possono essere considerate operazioni accessorie: “le operazioni
poste in essere dal medesimo soggetto in necessaria connessione con
l’operazione principale alla quale accedono e che hanno di norma la
funzione di integrare, completare o rendere possibile la prestazione o
cessione principale”.
Anche nelle interpretazioni ministeriali
l’elemento decisivo è rappresentato dal fatto che l’operazione accessoria
si configuri essenzialmente come un mezzo per il completamento o la
realizzazione dell’operazione principale.
Nel caso del factoring
maggiormente diffuso in Italia, come risulta dall’analisi svolta, è
possibile identificare la finalità essenziale nella provvista di liquidità
in combinazione con la quale si pongono le ulteriori prestazioni che,
riteniamo, permettono al cliente di conseguire il risultato economico
perseguito: l’identificazione e l’ottimizzazione di una fonte di
finanziamento alternativa a quelle tradizionali.
La stessa cessione del
credito costituisce, tanto per la Corte di Cassazione che per la dottrina
in precedenza richiamata, lo strumento per realizzare l’operazione di
finanziamento (genuina funzione economico-sociale, quindi la vera causa
giuridica, del contratto).
O, in altri termini, le prestazioni di
gestione dei crediti e quella (eventuale) di assicurazione contro il
rischio di credito sono accessorie in quanto non costituiscono un fine
autonomo per la clientela del factor, ma rappresentato lo strumento
per realizzare e fruire di una fonte di finanziamento alternativa a
migliori condizioni.
Il factoring, così com’è sopra delineato nella
effettività delle relazioni commerciali in Italia, è economicamente e
quindi giuridicamente eterogeneo, a nostro parere, rispetto al contratto –
con cui condivide il nomen juris – stipulato in Germania ed
esaminato dalla Corte nella sentenza in oggetto. Tale contratto ha,
infatti, come scopo principale l’erogazione di un finanziamento e non la
gestione del recupero del credito e degli incassi da parte
dell’acquirente.
Le prestazioni ulteriori rispetto al finanziamento
regolate in contratto (gestione e/o garanzia del credito) hanno un
carattere che possiamo qualificare ancillare in quanto sono finalizzate a
migliorare la struttura di quello che è un prodotto finanziario (il
factoring) basato sulla cessione dei crediti. Incidentalmente si osserva
che nella prassi il corrispettivo del factor è costituito sia dagli
interessi passivi sul finanziamento concesso sia da commissioni che hanno
sovente una struttura e funzione di integrazione degli interessi passivi
(mentre non sono parametrate all’attività e alle risorse richieste per la
gestione del portafoglio crediti acquisito).
3. Conclusioni.
La sentenza in esame ha indubbia efficacia nell’ordinamento
italiano e vincola gli operatori giuridici ad adottare un’interpretazione
adeguatrice delle norme interne.
D’altra parte, gli effetti della
sentenza devono però essere limitati a quanto ha formato oggetto della
controversia, ossia al contratto di factoring, noto all’ordinamento
tedesco.
Al riguardo, il caso trattato dalla Corte riguarda una
tipologia di contratto che diverge in causa dal tipico contratto di
factoring qual è praticato nel diritto vivente italiano. Eterogeneità che,
per principio di diritto, riteniamo emerga confrontando gli effetti dei
contratti, e prescindendo dalla mera coincidenza del nomen juris
adottato (factoring).
Al riguardo, confrontando in astratto i due
contratti, nei limiti in cui quello tedesco è delineato nella sentenza,
sul piano degli effetti voluti e prodotti dalle parti il «factoring
proprio» è sostanzialmente un servizio di gestione e recupero dei crediti
dell’impresa, mentre il factoring – almeno nella forma più usuale – in
Italia ha un imprescindibile e assorbente contenuto finanziario.
Nell’esperienza italiana, infatti, le imprese ricorrono alla
fattorizzazione dei crediti, sia pro solvendo che pro
soluto, per finanziarsi e, solo marginalmente, per accedere al
servizio di incasso.
La fortuna del settore del factoring nel nostro
paese è costituita dal fatto che l’attività di finanziamento a breve
operata dal sistema bancario come mezzo tipico provvista della liquidità
ha trovato un nuovo canale operativo, in cui il credito ceduto rafforza il
sistema delle garanzie del finanziamento.
Tale assunto è confermato da
due rilevanti circostanze:
(i) la legge affida l’attività di factoring
ad intermediari finanziari, in maggioranza d’emanazione bancaria, iscritti
agli elenchi previsti dal T.U.B. i quali possono, a norma di legge,
svolgere solo attività finanziaria. Regime regolatorio dell’attività
economica che, osserviamo, la stessa Agenzia delle Entrate ha recentemente
positivamente preso in considerazione proprio al fine di qualificare
un’operazione complessa ai fini IVA[56];
(ii)
le commissioni ulteriori all’interesse sono di prassi commisurate al
valore del credito (rectius del finanziamento) e non alla
prestazione di gestione e incasso, che di per sé dovrebbe essere
indipendente dalla misura del credito stesso.
Dunque la causa tipica e
prevalente di una larga massa di contratti di factoring in Italia è il
finanziamento delle imprese sotto forma d’anticipazioni su crediti o di
prezzo d’acquisto di crediti.
Questa ricostruzione ci fa ritenere che
la sentenza della Corte di Giustizia sia non pertinente alla situazione
italiana, quindi priva di effetti quanto al regime IVA dei contratti di
factoring aventi causa di finanziamento. Questo ci pare indubbio quanto
alla componente che possiamo qualificare oggettivamente finanziaria del
contratto che è soggetta ad IVA ma in esenzione (art. 3, secondo comma,
numero 3 e art. 10, n. 1 del D.P.R. n. 633 del 1972).
Né riteniamo che
le prestazioni diverse dal finanziamento e che pure sono, o possono
essere, ad esso associate (gestione dei crediti e funzione di garanzia)
abbiano natura di prestazioni autonome, tali cioè da qualificare la causa
del contratto, rompendo l’unicità economica del servizio. Nel qual caso,
come insegna la stessa Corte di Giustizia, unico deve essere anche il
regime IVA applicato, evitandosi speciose atomizzazioni[57].
In
particolare la cessione dei crediti, e la conseguente gestione degli
stessi, assumono, a nostro parere - in questo confortati dalla
giurisprudenza civile della Corte di Cassazione - un rapporto strumentale,
di mezzo a fine e, dunque, di accessorietà rispetto al risultato finale
dell’operazione. Come tali queste prestazioni non sono assoggettabili ad
un regime IVA diverso da quello dell’operazione finanziaria principale
(esenzione). Anzi, l’ancillarità del servizio di gestione e incasso del
credito rispetto al servizio finanziario, ci porta a concludere che tutto
l’oggetto del contratto di factoring, laddove la sua causa sia appunto il
finanziamento del cedente, vada soggetto al regime proprio dei
finanziamenti che è, come è stato finora nella generale prassi italiana,
quello dell’esenzione.
Dunque la sentenza della Corte di Giustizia
chiarisce autorevolmente che i servizi di factoring costituiti, come causa
prevalente, dalla gestione/recupero dei crediti, vanno soggetti ad IVA.
Viceversa la sentenza non incide sui diversi contratti, diffusi in misura
maggioritaria nel contesto italiano, caratterizzati dalla larga prevalenza
di operazioni orientate al finanziamento delle imprese e solo
marginalmente, o strumentalmente, all’affidamento al terzo del
management dei crediti.
In questi termini, riteniamo che per gli
operatori nulla sia cambiato anche dopo la commentata sentenza con
riferimento ai contratti di factoring con scopo di finanziamento[58].
Ciò
nonostante, evidenti ragioni di certezza nell’operare delle imprese del
settore spingono a ritenere opportuna una pronuncia dell’Agenzia delle
Entrate che confermi la non pertinenza della sentenza della Corte di
Giustizia qui esaminata alla larga parte del settore del factoring
italiano.