SOMMARIO - 1. Premessa. - 2. Ambito soggettivo di applicazione e
limiti all’esercizio dell’opzione. - 3. Adempimenti formali ed obblighi di
comunicazione. - 4. Cause di decadenza dall’opzione. - 5. Criteri per
l’imputazione del reddito e trattamento delle perdite. - 6. Distribuzione
di utili e delle riserve. - 7. Il riallineamento dei valori patrimoniali.
- 8. La trasparenza nelle società a ristretta base proprietaria. - 9.
Considerazioni finali.
1. Premessa
A quattro mesi
dall’entrata in vigore della riforma dell’imposizione del reddito delle
società è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 101 del 30 aprile
2004 l’atteso decreto ministeriale in data 23 aprile 2004 che, in
ottemperanza al disposto di cui all’articolo 115, comma 9, del T.U.IR.
detta le disposizioni applicative del regime di trasparenza fiscale
previste dall’articolo 129 del testo unico.
Come noto, il legislatore
delegato, in attuazione delle disposizioni contenute nell’articolo 4,
lettera h), della legge delega 7 aprile 2003, n. 80, ha previsto, ove ne
ricorrano i requisiti, la facoltà per le società di capitali che
partecipano in altre società di capitali (art.115 T.U.I.R.), nonché per le
persone fisiche soci di società a responsabilità limitata (art.116
T.U.I.R.) di optare per un sistema di tassazione contraddistinto
dall’imputazione pro quota ai soci medesimi del reddito imponibile
determinato in capo alla società partecipata.
Al riguardo, va
sottolineato come il concetto di trasparenza non rappresenti una novità
nel nostro ordinamento tributario, essendo già previsto per le società di
persone e per le Cfc.
Profondamente differenti, tuttavia, sono le
motivazioni e la ratio alla base dei diversi regimi di trasparenza fiscale
citati.
Nel caso di società di persone (articolo 5 del T.U.I.R.), il
meccanismo, per effetto del quale il socio assume la soggettività passiva
del reddito prodotto dalla società, si fonda sul principio civilistico
dell’imperfetta autonomia patrimoniale della struttura sociale. La
possibilità concessa al creditore, di aggredire, ancorché nel rispetto del
beneficium excussionis, il patrimonio del socio si traduce, infatti,
nell’individuazione del socio stesso quale punto di riferimento delle
diverse fattispecie giuridiche, proprio in virtù della riconducibilità
presuntiva dei redditi della società nell’ambito della sua sfera
patrimoniale.
L’imputazione dei redditi conseguiti da un soggetto
estero residente o localizzato in Stati o territori con regime fiscale
privilegiato in capo al socio residente controllante risponde, invece,
unicamente a finalità antielusive.
In entrambi i casi, infine, il
regime di trasparenza, essendo finalizzato a tutelare interessi generali,
è obbligatorio per espressa disposizione legislativa.
L’introduzione
del regime di trasparenza facoltativo per le società di capitali è
riconducibile, invece, a necessità e motivazioni strettamente correlate ad
alcuni interventi cardini dell’intera riforma fiscale, dei quali ne
rappresenta la normale e logica conseguenza.
Tra questi sicuramente, da
un lato, l’eliminazione del credito d’imposta quale strumento per evitare
fenomeni di doppia imposizione in presenza di distribuzione di dividendi e
il conseguente passaggio, in linea con i sistemi di tassazione più diffusi
a livello comunitario, dal modello dell’imputazione a quello
dell’esenzione, dall’altro il regime della partecipation exemption.
Con
riguardo al primo, il nuovo metodo di tassazione prevede, in breve, che i
dividendi siano esclusi dalla base imponibile per il 95 per cento del loro
ammontare se percepiti da società di capitali e per il 60 per cento se
percepiti da persone fisiche non esercenti attività d’impresa in possesso
di partecipazioni qualificate (per quelle non qualificate si applica una
ritenuta a titolo d’imposta del 12,5 per cento), imprenditori individuali
e società di persone.
Accanto a ciò, il legislatore delegato ha,
altresì, previsto l’esenzione fiscale delle plusvalenze realizzate
relativamente a partecipazioni in società residenti e non, a condizione
che siano iscritte in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie, siano
possedute ininterrottamente da almeno un anno, la società partecipata
eserciti una effettiva attività commerciale e non sia residente in uno
degli Stati territori rientranti nella c.d. black list.
Ciò ha
comportato, tra l’altro, l’irrilevanza fiscale delle minusvalenze
realizzate e di quelle iscritte, nonché dei costi direttamente connessi
alla gestione delle partecipazioni.
In tale ambito, la mancanza di un
adeguato correttivo avrebbe certamente determinato effetti discriminatori
nei confronti di quei soggetti che, non potendo ricorrere al sistema del
consolidato fiscale, per carenza dei requisiti di controllo, non avrebbero
avuto la possibilità di recuperare eventuali perdite su
partecipazioni.
Si pensi, ad esempio, a quei soggetti societari
costituiti ad hoc per la realizzazione di specifici progetti (corporate
joint ventures), nei quali è esclusa contrattualmente la possibilità che
una delle società partecipanti assuma la figura di soggetto controllante,
la cui formazione sarebbe stata fortemente limitata.
Il regime di
trasparenza, così come delineato nella sua struttura definitiva e ancor
più quale risulta dai chiarimenti contenuti nel decreto ministeriale di
attuazione, consente di neutralizzare i predetti effetti negativi
consentendo, come noto, ai partners di utilizzare le perdite fiscali
attraverso la compensazione degli utili e delle perdite derivanti dalla
gestione propria con gli utili e le perdite derivanti dalle
partecipazioni.
Il provvedimento in esame risolve molti dei dubbi
interpretativi sorti all’indomani dell’introduzione nell’ordinamento
nazionale del nuovo istituto della trasparenza, alcuni dei quali
ascrivibili ad una stringata formulazione dell’articolo 115 del
T.U.I.R.
Resta viva l’aspettativa per l’emanazione dei provvedimenti
che riguardano le disposizioni sul consolidato nazionale e mondiale e sul
regolamento che fornirà chiarimenti relativi alle società controllate e
collegate residenti in Stati o territori a fiscalità privilegiata
(Cfc).
In questa sede ci si propone di fornire un quadro delle
principali novità introdotte dal decreto, tentando nel contempo di
evidenziare le motivazioni sottostanti che le hanno generate e le
possibili conseguenze che possono derivare sul piano fiscale dalla scelta
di un regime come quello della trasparenza.
2. Ambito soggettivo
di applicazione e limiti all’esercizio dell’opzione
L’articolo
1 del decreto in esame, nel ribadire al comma 1 quanto già affermato
nell’articolo 115 a proposito dei requisiti soggettivi dei soci residenti,
introduce al comma 2 una previsione che amplia le categorie di soggetti
non residenti legittimati all’esercizio dell’opzione per la
trasparenza.
In particolare, viene previsto che possono esercitare
l’opzione anche soci non residenti nel territorio della Stato, a
condizione che non vi sia obbligo di ritenuta alla fonte sugli utili
distribuiti ovvero, estendendo quanto previsto dalla disciplina contenuta
nel T.U.I.R, la ritenuta, se applicata, sia suscettibile di integrale
rimborso.
Al riguardo, già il legislatore delegante aveva condizionato
l’esercizio dell’opzione, in presenza di soci non residenti, all’assenza
di prelievo sugli utili distribuiti, con ciò comprendendo sia l’ipotesi
della non obbligatorietà dell’applicazione della ritenuta, che quella del
suo successivo integrale rimborso.
La precisazione contenuta nel
decreto si è resa necessaria al fine di colmare la lacuna presente nella
formulazione dell’articolo 115 che non aveva recepito il disposto di cui
al comma 1 dell’articolo 27-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600,
laddove si prevede che alle società rientranti nel regime della direttiva
23 luglio 1990, n 90/435/CEE (c.d. madre-figlia) viene riconosciuto, in
alternativa alla non applicabilità, su richiesta, della ritenuta a titolo
d’imposta, il diritto ad ottenerne il rimborso.
Con riferimento alla
citata direttiva, corre l’obbligo segnalare che nella Gazzetta Ufficiale
delle Comunità europee n. 7 del 13 gennaio 2004 è stata pubblicata la
direttiva n. 2003/123/CE, con la quale sono state apportate modifiche alle
disposizioni concernenti il regime di tassazione applicabile ai dividendi
distribuiti tra società madri e figlie di Stati membri diversi.
Le
nuove disposizioni, che dovranno essere recepite entro il 1 gennaio 2005,
investono la progressiva riduzione delle quote di partecipazione minime
richieste per l’accesso al predetto regime.
Nell’attuale formulazione
della direttiva il regime di esenzione si applica alle società madri
residenti ai fini fiscali in uno Stato membro dell’Unione europea,
soggette in detto Stato ad una delle imposte di cui all’articolo 2 della
predetta direttiva, che rivestano una delle forme ivi previste e in
possesso di una partecipazione diretta pari al 25% del capitale della
società figlia residente per un periodo ininterrotto di un anno.
Con
l’entrata in vigore della nuova normativa la soglia di partecipazione
viene ridotta al 20% e, rispettivamente, al 15% e al 10% a partire dal 1
gennaio 2007 e 1 gennaio 2009.
Tali modifiche produrranno l’effetto di
ampliare la platea dei soggetti ammessi al regime di trasparenza
fiscale.
Altro aspetto di rilievo riguarda l’alternatività fra
l’opzione per la trasparenza e quella per il consolidato, per il quale è
necessario distinguere fra società partecipata e soci .
Con riguardo
alla partecipata l’articolo 2, comma 1, lettera b, del decreto ribadisce
il disposto dell’articolo 115, precisando che non si può accedere
all’opzione per trasparenza qualora la società abbia già optato per la
tassazione di gruppo, sia in qualità di controllante che di
controllata.
Di maggiore portata innovativa il chiarimento fornito dal
decreto circa la posizione dei soci sulle possibili combinazioni fra i due
istituti.
Mentre, da un lato, l’articolo 115 nulla dice su eventuali
limitazioni all’esercizio dell’opzione per trasparenza in capo ai soci che
abbiano optato anche per il consolidato, il decreto interviene consentendo
ai soci in regime di trasparenza di optare per i predetti sistemi di
tassazione di gruppo sia in qualità di soggetti controllanti che
controllati.
Si pensi ad esempio ad una struttura societaria così
composta:
la società Alfa è partecipata da due soci, Beta e Gamma,
rispettivamente con quote pari al cinquanta per cento; la società Beta è,
altresì, controllante, con una partecipazione pari al 70 per cento, di una
società Delta.
Analoga combinazione si potrà configurare nell’ipotesi
in cui Beta, controllata da Delta, decida di consolidare con
quest’ultima.
Trascurando in questa sede i potenziali profili elusivi,
la possibilità di scelta incrociata consente nell’ambito di un gruppo di
attuare scelte strategiche di pianificazione fiscale in grado di
sterilizzare i redditi e le perdite generate in capo ai diversi soggetti.
Nel caso sopra esposto, eventuali componenti positivi di reddito
imputati per trasparenza dalla società Alfa al socio Beta potrebbero
essere compensati da perdite confluite nel reddito consolidato dalla
società Delta, con evidenti effetti di alleggerimento del carico fiscale.
Relativamente alle cause ostative all’esercizio dell’opzione, rispetto
alle previsioni contenute nell’art. 115, il decreto aggiunge un’ulteriore
preclusione.
L’articolo 2, comma 1, lettera c), del decreto dispone,
infatti, che l’opzione non può essere esercitata se la società partecipata
è assoggettata alle procedure concorsuali di cui all’articolo 101, comma
5, del testo unico, ossia fallimento, liquidazione coatta amministrativa,
concordato preventivo ed amministrazione straordinaria. Per contro
l’opzione non perde efficacia se la società partecipata è messa in
liquidazione ordinaria.
Con riferimento al requisito delle percentuali
di partecipazione necessarie per accedere all’opzione, l’articolo 3 del
decreto stabilisce che le stesse sono determinate avendo riguardo
esclusivamente alla partecipazione detenuta direttamente nella società
partecipata, escludendo in tal modo l’accesso al regime di trasparenza
tramite soggetti interposti e parti correlate.
Sui diritti di voto,
l’articolo 115 stabilisce unicamente che, ai fini della determinazione
delle percentuali richieste, rilevano quelli esercitabili nell’ambito
dell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 del codice civile,
con ciò non considerando le nuove regole introdotte dalla riforma del
diritto societario laddove per il funzionamento assembleare delle società
a responsabilità limitata è stato escluso qualsiasi rinvio alla disciplina
delle società per azioni.
Una tale formulazione lasciava, tuttavia,
intravedere una possibile esclusione delle società a responsabilità
limitata tra i soggetti abilitati all’esercizio dell’opzione.
La
necessità di un chiarimento in tal senso è stata recepita dal decreto che,
coordinando le suddette modifiche operate in materia societaria con le
disposizioni contenute nell’articolo 115 del T.U.I.R., ha precisato che la
percentuale dei diritti di voto ivi prevista deve essere riferita alle
assemblee ordinarie delle società per azioni prive del consiglio di
sorveglianza (art. 2364 c.c.) o con consiglio di sorveglianza (art.
2364-bis), a seconda del modello di amministrazione e controllo, e, per le
società a responsabilità limitata, all’assemblea dei soci di cui all’art.
2479-bis c.c.
3. Adempimenti formali ed obblighi di
comunicazione
In linea con il principio contenuto nel comma 4
dell’articolo 115 del testo unico, secondo il quale l’opzione per la
trasparenza, irrevocabile per tre esercizi sociali, deve essere esercitata
da tutte le società coinvolte e comunicata all’amministrazione finanziaria
entro il primo dei tre predetti esercizi, il decreto ministeriale
chiarisce con maggiore dettaglio le modalità operative per l’avvio del
regime di tassazione in esame.
In primo luogo, il decreto applicativo,
all’articolo 4, stabilisce che i soci aderiscono all’opzione mediante
raccomandata con ricevuta di ritorno da inviare alla partecipata,
escludendo, in tal modo, per essi ogni altro obbligo di comunicazione nei
confronti dell’amministrazione.
Sarà poi la società partecipata a dover
perfezionare l’opzione, trasmettendola all’Agenzia delle Entrate entro il
primo dei tre periodi d’imposta di sua efficacia, con le modalità che
saranno indicate in un provvedimento del Direttore dell’Agenzia di
prossima emanazione.
Nel caso in cui vengano meno i requisiti
soggettivi necessari alla prosecuzione della tassazione per trasparenza, a
causa di mutamenti della compagine sociale o di modificazioni delle
percentuali di diritto di voto o di partecipazione agli utili, la
partecipata deve effettuare le relative comunicazioni all’Agenzia delle
Entrate entro i trenta 30 giorni successivi al verificarsi della causa di
decadenza.
I cambiamenti sopra contemplati possono, tuttavia, non
implicare necessariamente la fuoriuscita dal regime opzionale. In tal
caso, l’articolo 6, comma 2, del decreto prevede che, in presenza di
cessione della partecipazione, il socio cedente comunichi, contestualmente
alla cessione medesima, l’esistenza dell’opzione al cessionario, al quale
non viene riconosciuto alcun potere di “recesso”, nel presupposto che
dall’acquisto della partecipazione derivi una sua tacita accettazione del
regime di trasparenza in essere.
Nell’ipotesi di aumento del capitale
sociale con ingresso di nuovi soci, il comma 2, del citato articolo 6,
pone a carico della società partecipata l’onere di informare i nuovi
soggetti che entrano a far parte della compagine sociale.
In entrambi i
casi, si è comunque in presenza di atti regolatori di rapporti interni
alla struttura societaria, che sfuggono, così come attualmente configurato
il sistema, alla conoscenza da parte dell’amministrazione
finanziaria.
E’ evidente che un siffatto meccanismo di comunicazioni,
se, da un lato, rispecchia un apprezzabile intento di semplificazione del
legislatore, dall’altro, tuttavia, non avendo come ulteriore destinatario
l’amministrazione finanziaria, potrebbe creare serie difficoltà operative
in sede di accertamento, con particolare riferimento a scenari societari
caratterizzati da frequenti mutamenti di compagine, con perdita dei
requisiti e successivo riacquisto dei medesimi, in corso d’anno, in capo
ad altri soggetti.
Da ultimo si segnala che, in presenza di operazioni
straordinarie della società partecipata, i nuovi soci, qualora ne
ricorrano i presupposti, possono confermare l’opzione, mediante una nuova
comunicazione secondo la procedura prevista dall’articolo 4, comma
1.
4. Cause di decadenza dall’opzione
Oltre alla
previsione già contenuta nel comma 6 dell’articolo 115 del T.U.I.R., che,
come noto, subordina l’inefficacia dell’opzione alla perdita dei requisiti
soggettivi e delle percentuali di partecipazione, nonchè all’emissione di
strumenti finanziari di cui all’articolo 2346, ultimo comma, del codice
civile, il decreto attuativo recepisce ulteriori ipotesi di inefficacia,
laddove all’articolo 6, comma 1, lettera b), rinvia alla casistica
prevista dall’articolo 10 del medesimo decreto, rubricato “Operazioni
straordinarie della società partecipata”. Nel dettaglio, le nuove cause di
inefficacia si riferiscono a casi in cui la società partecipata:
•
è assoggettata alle procedure concorsuali richiamate dall’articolo 101,
comma 5, del T.U.I.R. In tale situazione, l’opzione perde efficacia a
partire dal periodo d’imposta avente inizio dalla data della sentenza
dichiarativa di fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazione
coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla procedura di
concordato preventivo o che dispone la procedura di amministrazione
straordinaria;
• è trasformata in altra società non soggetta ad IRES.
L’opzione perde efficacia dalla data in cui ha effetto la
trasformazione;
• trasferisce la propria sede all’estero. L’opzione
perde efficacia a partire dal periodo d’imposta in corso al momento del
trasferimento;
• è interessata da operazioni straordinarie (fusione o
scissione). In tal caso, l’opzione perde efficacia dalla data in cui
l’operazione straordinaria inizia a produrre effetti fiscali, salvo che
l’opzione stessa venga riconfermata da tutti i soggetti interessati a
condizione che ne ricorrano i presupposti.
Non rientra tra le cause
di decadenza, l’ipotesi di liquidazione volontaria della società
partecipata, di cui all’articolo 182 del testo unico.
Al riguardo,
viene precisato, tuttavia, che, in deroga alla disciplina di cui al comma
3 dell’articolo 183 del T.U.I.R., i redditi o le perdite fiscali relativi
agli esercizi intermedi compresi nella liquidazione non sono determinati
in via provvisoria con l’assolvimento della relativa imposta, bensì si
considerano definitivi, indipendentemente dalla durata della fase di
liquidazione.
5. Criteri per l’imputazione del reddito e
trattamento delle perdite
L’opzione della tassazione per
trasparenza consente di imputare, nel rispetto del principio di competenza
economica e proporzionalmente alle quote di partecipazione agli utili, il
reddito prodotto dalla società partecipata direttamente in capo ai soci
nel periodo d’imposta in corso alla data di chiusura del periodo d’imposta
della stessa partecipata.
L’articolo 7 del citato decreto precisa che
le quote di partecipazione agli utili che rilevano per l’imputazione del
reddito vanno calcolate alla data di chiusura del periodo d’imposta della
partecipata, con ciò chiarendo che le eventuali modifiche alle percentuali
di partecipazione agli utili intervenute in corso del periodo d’imposta,
che non comportano la perdita di efficacia dell’opzione, rilevano solo se
riferibili alla predetta data.
Sul fronte dell’imputazione delle
perdite fiscali della partecipata molto si era discusso, in attesa
dell’emanazione del provvedimento in esame, circa il limite di imputazione
delle perdite d’esercizio e il destino delle perdite eccedenti tale
limite.
L’articolo 115, comma 3, ultimo periodo, nello stabilire che le
perdite generate in corso d’opzione sono imputate ai soci in proporzione
alle rispettive quote di partecipazione ed entro il limite della propria
quota del patrimonio netto contabile della società partecipata, lasciava,
infatti, irrisolte due problematiche, concernenti l’una il metodo di
determinazione del patrimonio netto contabile, quale base per il calcolo
dell’ammontare massimo di perdite imputabile ai singoli soci, l’altra le
modalità di utilizzo delle perdite eccedenti tale limite non attribuibili
ai soci medesimi.
Entrambi i problemi vengono risolti dal
decreto.
In merito al primo punto, si prevede che il valore del
patrimonio netto contabile va calcolato alla data di chiusura
dell’esercizio, al lordo dell’eventuale perdita di bilancio ed aumentato
dei conferimenti a copertura delle perdite d’esercizio effettuati dai soci
entro la data di approvazione del bilancio. In tale contesto, la rilevanza
dei conferimenti rappresenta sicuramente la novità di maggiore
interesse.
Sulla sorte delle perdite che eccedono il limite del valore
del patrimonio netto di riferimento, il trattamento ad esse riservato è il
medesimo previsto per le perdite maturate in periodi d’imposta antecedenti
l’esercizio dell’opzione.
Tali componenti negative permangono in capo
alla società partecipata, che potrà utilizzarle, nel rispetto dei limiti
previsti dall’articolo 84 del testo unico, per abbattere i propri redditi
imponibili, prima di procedere alla loro imputazione in capo ai
soci.
Un esempio può aiutare meglio a comprendere il meccanismo
delineato.
La società trasparente A è partecipata da B e C entrambe
con quote pari al 50%.
Nel primo periodo d’imposta di applicazione del
regime di trasparenza A chiude con una perdita fiscale di 5500.
Il
patrimonio netto al termine dell’esercizio è di 3000 comprensivo di una
perdita d’esercizio pari a 950.
Prima dell’approvazione del bilancio, i
soci ripianano la perdita civilistica di 950 con un conferimento di pari
importo.
Per determinare la quota di perdita fiscale distribuibile ai
soci è necessario considerare il valore del patrimonio netto al termine
del periodo d’imposta al lordo delle perdite di esercizio aumentato dei
conferimenti (3000+950+950=4900). Pertanto, a fronte di una perdita
fiscale di 5500, la parte attribuibile ai due soci sarà pari a 2450 a
testa. L’eccedenza di 600 rimarrà in capo alla partecipata A che potrà
utilizzarla per ridurre i propri redditi futuri.
Ben diverso il
trattamento riservato alle perdite maturate dai soci in periodi
antecedenti l’opzione; queste, infatti, potranno essere compensate senza
limiti con il reddito imputato dalla società partecipata, fin dal primo
periodo di efficacia della tassazione per trasparenza.
A riguardo è
facile immaginare che i gruppi societari terranno conto di tale aspetto
per attuare politiche di pianificazione fiscale tese, anche mediante
alterazioni della compagine sociale, a sfruttare eventuali perdite delle
società partecipanti, ancor più se trattasi di perdite in
scadenza.
6. Distribuzione di utili e delle
riserve
L’opzione per la trasparenza fiscale comporta, come
diretta conseguenza dell’imputazione ai soci del reddito imponibile della
società partecipata indipendentemente dall’effettiva percezione,
l’irrilevanza fiscale degli utili e delle riserve distribuiti.
In
relazione a tali componenti, l’articolo 8 del decreto soccorre nel fornire
alcune precisazioni su aspetti che il legislatore delegato aveva
trascurato.
Per meglio comprendere le nuove disposizioni dettate in
materia è opportuno esaminare singolarmente i componenti oggetto di
distribuzione:
• utili e riserve di utili maturati in periodi di
efficacia dell’opzione;
• riserve di utili formatesi in anni
antecedenti l’opzione;
• riserve di capitale di cui all’articolo 47,
comma 5.
Con riguardo alla prima fattispecie, il comma 1 del citato
articolo 8 chiarisce che gli utili e le riserve di utili maturati in
periodi di efficacia dell’opzione non concorrono in caso di distribuzione
a formare il reddito imponibile dei soci, anche se le predette
distribuzioni avvengono in un momento cronologicamente successivo al
periodo di efficacia dell’opzione.
Viene, altresì, stabilito che
eventuali mutamenti della compagine sociale, che comportano la
distribuzione di utili a soggetti diversi dai destinatari del reddito
imputato dalla partecipata, oltre a rilevare ai fini delle comunicazioni
precedentemente esaminate, non alterano l’efficacia della citata regola di
non imponibilità, a condizione che i nuovi soci siano provvisti dei
requisiti necessari per accedere all’opzione.
In tale contesto, si
inserisce il disposto del comma 12 dell’articolo 115 del testo unico che,
analogamente a quanto previsto dalla disciplina delle società personali,
introduce un correttivo al valore delle partecipazioni in società
trasparente, prevedendo che il costo della partecipazione debba essere
aumentato o diminuito, rispettivamente, dei redditi e delle perdite
imputati ai soci e, altresì diminuito, fino a concorrenza dei redditi
imputati, degli utili distribuiti ai soci.
Entrambe le disposizioni
rispondono alla ratio di evitare fenomeni di doppia imposizione su
componenti già tassate al momento dell’imputazione del reddito per
trasparenza, evitando, altresì, fenomeni fiscali distorsivi, dovuti
proprio al differimento temporale tra il momento di imputazione del
reddito in capo al socio e la successiva distribuzione di utili, anche a
soggetti diversi.
In particolare, il meccanismo di aggiustamento del
costo della partecipazione introdotto dal legislatore delegato consente di
evitare, da un lato, che il socio che cede la partecipazione nell’arco di
tempo compreso tra l’imputazione del reddito e la distribuzione degli
utili ad esso riferibili, realizzi una plusvalenza che incorpora la quota
di reddito già tassato, dall’altro, che l’acquirente, che ha già scontato
un maggior prezzo dovuto alla rivalutazione della partecipazione, sia
successivamente penalizzato dall’ulteriore tassazione di utili
distribuiti, che hanno già influenzato il costo della partecipazione
stessa.
L’articolo 8, tuttavia, lascia aperto un problema: quello della
distribuzione di utili eccedenti l’ammontare dei redditi imputati nel
periodo in cui l’opzione è efficace.
E’, infatti, frequente la presenza
di costi eccedenti quelli imputabili a conto economico in grado di ridurre
il reddito imponibile, che risulterà, pertanto, inferiore all’ammontare
degli utili distribuibili.
In particolare, accanto a differenze di
carattere definitivo, generate da variazioni di componenti negative
connesse, ad esempio, ad agevolazioni fiscali (Tecno-Tremonti), potranno
determinarsi, altresì, differenze temporanee, dovute a variazioni in
diminuzione di componenti positive di reddito che hanno concorso a
determinare il risultato del conto economico, ma che, in virtù delle norme
sulla determinazione del reddito imponibile, concorrono a tale
determinazione secondo regole di competenza diverse da quelle civilistiche
(ammortamenti anticipati, sopravvenienze attive, altri costi per i quali è
prevista la deducibilità fiscale anticipata).
Il tenore letterale della
norma sembrerebbe avvalorare la tesi secondo la quale, anche in questi
casi, l’intero ammontare degli utili distribuiti debba godere
dell’esenzione in capo ai soci.
Una diversa interpretazione, peraltro,
svilirebbe parzialmente l’effetto di favor voluto dal legislatore, nel
presupposto che, sottoporre a imposizione l’eccedenza degli utili sul
reddito imputato, ancorché secondo le regole dell’articolo 89 del testo
unico, equivarrebbe a sottoporre, nel caso di differenze definitive tra
risultato del conto economico e reddito imponibile, a parziale tassazione
il reddito precedentemente esentato.
A sostegno di quanto affermato
soccorre la formulazione dell’articolo 8, comma 1, del decreto, laddove,
nell’affermare il principio di esenzione degli utili distribuiti in
vigenza dell’opzione, non introduce il limite della capienza del reddito
imputato, come invece previsto per la valutazione del costo delle
partecipazioni di cui al comma 12, dell’articolo 115.
Sul punto,
tuttavia, si ritiene necessario un chiarimento dell’amministrazione
finanziaria.
Meno problematico appare il trattamento delle riserve
costituite con utili relativi a esercizi precedenti, laddove, per effetto
della scelta operata dal legislatore in materia di disposizione
transitoria, le medesime sono soggette al nuovo regime di tassazione
previsto in materia di dividendi (articolo 89, comma 2, T.U.I.R.), a nulla
rilevando la scelta per la trasparenza (articoli 115, comma 5, T.U.I.R. e
8, comma 2, del decreto). Pertanto, ove distribuite, concorreranno alla
formazione del reddito imponibile del socio per un ammontare pari al 5%
della quota spettante.
Analoga previsione viene effettuata con riguardo
alle riserve costituite con sovraprezzi di emissione di azioni o quote,
con interessi di conguaglio, con versamenti fatti dai soci a fondo perduto
o in conto capitale e con saldi di rivalutazione monetaria esenti da
imposta, di cui all’articolo 47, comma 5, del testo unico.
La loro
eventuale distribuzione non comporterà, a prescindere dal momento della
loro formazione, alcun tipo di tassazione in capo al socio, essendo
escluse dall’imposizione per non avere la natura di utili.
Attesa la
diversa configurazione impositiva che contraddistingue le differenti
fattispecie di utili e riserve stratificati nel tempo, il legislatore, al
fine di creare un collegamento tra l’operazione fiscale di imputazione del
reddito della partecipata ai soci e la distribuzione degli utili, ha
individuato, già nella norma primaria, alcuni criteri di distribuzione di
tipo presuntivo.
Il primo concerne la distribuzione di utili o riserve
di utili effettuata anche in periodi successivi all’efficacia
dell’opzione.
In mancanza di diversa deliberazione assembleare, si
considerano distribuiti prioritariamente quelli che si sono formati in
regime di trasparenza. Trattasi di presunzione semplice, con la quale il
legislatore ha inteso equiparare nell’ambito della trasparenza i redditi
imputati agli utili distribuiti, nel presupposto che i soci non hanno un
diritto all’imputazione del reddito imponibile, bensì un diritto
patrimoniale a conseguire l’utile in sede di distribuzione.
Ulteriore
presunzione, questa volta però di carattere assoluto, viene posta in
relazione all’ipotesi di perdite, per la copertura delle quali il
legislatore nell’ultimo periodo dell’articolo 115 del testo unico prevede
che vengano utilizzati in via prioritaria gli utili imputati ai soci in
regime di trasparenza; ciò, evidentemente, al fine di evitare che la
commistione tra i due diversi sistemi impositivi (ante e post trasparenza)
possa produrre l’effetto di sottrarre definitivamente dalla tassazione
riserve di utili che non hanno subito alcun prelievo in passato.
Nell’ambito di cui si discute, appare estremamente interessante la
precisazione contenuta nel comma 5 dell’articolo 8 del decreto, con
riferimento alla distribuzione di riserve indicate nell’articolo 47, comma
5, del testo unico.
In via generale, il comma 1 dell’articolo 47
introduce una presunzione assoluta, per effetto della quale il presupposto
per la distribuzione delle riserve di cui al comma 5 è l’assenza di utili
di esercizio o riserve (comprese quelle di utili) diverse da quelle
indicate nello stesso comma 5. In caso contrario, la delibera varrà come
distribuzione di queesti ultimi.
In mancanza di una esplicita
indicazione in sede di norma primaria, la presenza di più tipologie di
riserve (ante e post trasparenza) lasciava aperto il problema relativo a
quale di esse fare riferimento.
Al riguardo, il decreto ha disposto
che, qualora si proceda ad una distribuzione delle riserve di capitale, la
presunzione di cui al citato articolo 47, comma 1, opera solo con riguardo
alle riserve di utili formatesi in periodi antecedenti la tassazione per
trasparenza, precisando, altresì, che tale principio debba applicarsi
anche alle distribuzioni effettuate successivamente ai periodi di
efficacia dell’opzione o a soggetti diversi da quelli cui sono stati
imputati i redditi.
La motivazione della disposizione va ricercata
nella sostanziale equiparazione ai fini fiscali del trattamento applicato
alle riserve di capitale e agli utili e alle riserve di utili
“trasparenti”, che, come detto, non subiscono alcun prelievo, producendo
come unico effetto la diminuzione del costo della partecipazione. In tale
ottica, il legislatore ha voluto evitare che si procedesse a diminuzioni
patrimoniali della società partecipata, laddove si sia in presenza di
riserve di utili che non hanno ancora scontato alcuna tassazione.
Alla
luce di quanto sopra esposto, la società partecipata che intende
deliberare distribuzioni di riserve di capitale di cui all’articolo 47,
comma 5, del T.U.I.R., dovrà preventivamente verificare se nei propri
bilanci siano iscritte riserve di utili provenienti da esercizi ante
trasparenza. In caso contrario, la delibera produrrà effetti distributivi
in via prioritaria sugli utili e riserve di utili trasparenti e
subordinatamente sulle riserve diverse da quelle del comma 5 per la quota
di esse non accantonata in sospensione d’imposta.
7. Il
riallineamento dei valori patrimoniali
Tra gli aspetti che
assumono sicuro rilievo nell’ambito del regime di cui si discute va
annoverato il meccanismo del riallineamento dei valori fiscali ai valori
di libro di alcuni elementi dell’attivo e del passivo patrimoniale della
società trasparente, previsto dall’articolo 115, comma 11, del testo
unico.
In via preliminare, va chiarito che l’obbligo del riallineamento
dei valori non insorge necessariamente nel primo esercizio di efficacia
dell’opzione, ma solo nel momento in cui la società trasparente opererà le
variazioni in diminuzione derivanti dall’uso dei fondi accantonati o dal
realizzo dei beni il cui valore è stato precedentemente
rettificato.
L’articolo 11 del decreto ministeriale coordina le
disposizioni contenute nel citato articolo 115, comma 11, con quelle
dell’articolo 128 del T.U.I.R., fornendo ulteriori precisazioni in ordine
alle svalutazioni, alle rettifiche e agli accantonamenti che rilevano ai
fini del riallineamento e alle relative modalità di calcolo.
Al
riguardo, viene previsto che il correttivo definito dalla norma scatta
nelle ipotesi in cui il socio partecipante abbia operato, nei dieci anni
precedenti l’esercizio dell’opzione, svalutazioni successivamente dedotte
per effetto di perdite realizzate dalla società partecipata a seguito di
rettifiche di valore o accantonamenti di fondi fiscalmente non
riconosciuti da essa operati.
In tal caso, il socio deve provvedere a
rideterminare la quota di reddito della società partecipata ad esso
imputata, rettificando, chiaramente solo in modo extra contabile, gli
elementi patrimoniali della società stessa, per i quali si è verificato il
disallineamento tra i valori fiscali e quelli contabili. La riduzione
delle componenti negative e l’incremento di quelle positive determinatosi
per effetto delle predette rettifiche, aumenterà il reddito imputato per
trasparenza dalla società partecipata. Vediamo ora come si determina
l’ammontare di tali rettifiche.
In primo luogo, è necessario
individuare la quota del disallineamento attribuibile al socio.
A tal
fine, si dovranno considerare esclusivamente le rettifiche di valore e gli
accantonamenti fiscalmente irrilevanti in via non definitiva effettuati
dalla partecipata negli esercizi in perdita e fino a concorrenza delle
perdite stesse, senza tener conto di quelli che, operati negli esercizi
con utile, hanno prodotto una diminuzione del patrimonio
netto.
L’ammontare così determinato dovrà essere poi rapportato alla
percentuale di partecipazione del socio.
Il passo successivo consiste
nell’individuare la quota di svalutazione cosiddetta rilevante. In
proposito, l’articolo 11, comma 3, punto 2, del decreto ministeriale,
stabilisce che l’importo da considerare è pari alla differenza tra il
valore delle svalutazioni operate dal socio e quello che si sarebbe
determinato in mancanza delle predette rettifiche e accantonamenti,
risultante dall’applicazione dei principi di cui all’articolo 61, comma 3,
lettera b), del testo unico nella sua formulazione ante riforma (valore
minimo proporzionalmente corrispondente alle diminuzioni patrimoniali
risultanti dal confronto del patrimonio netto dell’ultimo bilancio
approvato alla data in cui le azioni furono acquistate e l’ultimo
bilancio).
Un’attenzione particolare è rivolta alle svalutazioni
relative a partecipazioni oggetto di successiva cessione infragruppo, che
vengono ricomprese fra quelle rilevanti.
In tale situazione, riferibile
alle società controllate, controllanti o controllate da un medesimo
soggetto ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, al fine di evitare
che il medesimo soggetto economico goda di un doppio beneficio consistente
nella deduzione della svalutazione in capo al cedente e la successiva
riduzione del reddito imputato dalla partecipata al cessionario, l’obbligo
di operare le rettifiche sopra delineate si trasferisce al soggetto
acquirente, che dovrà ridurre il valore delle svalutazioni rilevanti di un
importo pari alla quota che ha concorso a formare il reddito del cedente
per effetto della cessione.
Dopo aver determinato la quota del
disallineamento attribuibile al socio ed il valore delle svalutazioni
rilevanti (al netto delle rivalutazioni assoggettate a tassazione),
l’ammontare delle rettifiche che il socio dovrà operare sui componenti
attivi e passivi dello stato patrimoniale della società partecipata sarà
pari al minore dei due valori.
Qualora l’importo da assumere a base
della rettifica sia riferibile a elementi patrimoniali diversi, ad esempio
il contestuale utilizzo di più fondi accantonati, si dovrà procedere ad
una ripartizione del valore in base al rapporto tra la differenza del
valore fiscale rispetto a quello contabile relativo a ciascun elemento e
fondo e l’ammontare complessivo delle differenze relative a tutti gli
elementi e fondi.
Tali rettifiche vanno operate con riferimento agli
elementi dell’attivo patrimoniale e ai fondi di accantonamento del passivo
iscritti nel bilancio della società partecipata relativo all’esercizio
precedente a quello di esercizio dell’opzione per trasparenza, qualora i
valori siano rispettivamente superiori o inferiori.
8. La
trasparenza nelle società a ristretta base
proprietaria
L’articolo 116 del testo unico estende l’opzione
per la trasparenza fiscale anche alle società a responsabilità limitata e
società cooperative, la cui compagine sociale sia composta esclusivamente
da soci persone fisiche, consentendo alle società di capitali interessate
dalla previsione normativa di non subire un carico tributario superiore a
quello previsto per le società di persone, che già in virtù del disposto
di cui all’articolo 5 T.U.I.R. godono del suddetto regime.
A ben
vedere, infatti, con l’introduzione delle nuove regole per la tassazione
sui dividendi e la loro parziale imposizione in capo al percettore persona
fisica, in assenza del correttivo previsto dall’articolo 116, la scelta
fra le diverse tipologie societarie sarebbe stata fortemente sbilanciata a
favore delle società personali.
Infatti, fuori dal suddetto regime di
diretta imputazione del reddito, si verifica una doppia imposizione dovuta
al prelievo IRES (pari al 33 per cento) sul reddito prodotto dalla società
e successivamente, al momento della distribuzione dell’utile che residua
dopo il pagamento delle imposte, all’ulteriore tassazione in capo al socio
dei dividendi percepiti.
Tuttavia, il legislatore nell’estendere la
tassazione per trasparenza anche alle società di capitali partecipate da
persone fisiche subordina l’esercizio dell’opzione al verificarsi di
taluni requisiti, alcuni dei quali riferibili alla società partecipata,
altri ai soci.
Per quanto concerne la partecipata, le uniche tipologie
societarie ammesse al regime sono le società a responsabilità limitata e
le società cooperative il cui volume di ricavi non superi le soglie
previste per l’applicazione degli studi di settore (attualmente pari a
euro 5.164.568,99).
In relazione a tale parametro il decreto
applicativo, che dedica l’intero articolo 14 all’opzione esaminata in
questa sede, ha precisato che il volume di ricavi deve essere valutato con
riferimento al dato indicato nella dichiarazione dei redditi del periodo
precedente l’opzione, senza considerare i corrispettivi che esulano dalla
cosiddetta attività caratteristica dell’impresa, ossia i corrispettivi
derivanti da cessione di azioni, strumenti finanziari, nonché obbligazioni
e altri titoli in serie o di massa diversi dai precedenti.
Con
riferimento ai soci, è la stessa rubrica dell’articolo 116 del testo unico
a precisare che l’opzione de qua è riferita alle società di capitali a
ristretta base proprietaria la cui compagine sociale sia costituita al
massimo da 10 soci, in caso di società a responsabilità limitata, o da 20
per le società cooperative.
Nulla veniva previsto dalla norma primaria
in ordine al requisito concernente la residenza dei soci. Ciò lasciava
intendere che anche persone fisiche non residenti nel territorio dello
Stato potessero partecipare alla compagine sociale di società aderenti
alla tassazione per trasparenza.
A sostegno di tale interpretazione
muoveva anche la nuova formulazione dell’articolo 23 del testo unico che,
in merito all’applicazione dell’imposta ai non residenti, alla lettera g)
dispone che si considerano prodotti nel territorio dello Stato anche i
redditi imputati ai soci ai sensi dell’articolo 116.
In proposito, il
decreto conferma la tesi sopra esposta, precisando che possono accedere
all’opzione anche persone fisiche non residenti purché la partecipazione
nella società trasparente sia detenuta per il tramite di una stabile
organizzazione presente nel territorio dello Stato, considerando in tal
modo anche le problematiche relative all’accertamento dei redditi
imputati.
Sulle cause ostative all’esercizio della tassazione per
trasparenza l’articolo 116 stabilisce che il possesso da parte della
società di partecipazioni aventi i requisiti per la partecipation
exemption non consente di accedere al regime, ovvero, che l’acquisto di
tali partecipazioni in corso di opzione, costituisce causa di
decadenza.
La ratio della previsione è chiaramente antielusiva. In tal
modo si vuole, infatti, evitare che nell’ipotesi di cessione di
partecipazioni di cui all’articolo 87 del testo unico, il beneficio delle
eventuali plusvalenze esenti sia trasferito ai soci, con aggiramento della
norma in virtù della quale le plusvalenze realizzate in regime di
partecipation exemption concorrono alla formazione del reddito imputabile
ai soci persone fisiche in misura pari al 40 per cento.
Tale
disposizione, da molti criticata per la forte restrizione che pone alle
ipotesi di accesso al regime, è stata in parte mitigata dal decreto che,
in via eccezionale, consente l’esercizio dell’opzione nel caso in cui il
possesso di dette partecipazioni sia riconducibile ad un obbligo di legge,
un regolamento o altro atto amministrativo.
Sui criteri di imputazione
delle componenti negative di reddito ai soci, va segnalato che l’articolo
116 ribadisce anche per le società a ristretta base proprietaria il limite
alla deducibilità delle perdite generate in periodi in cui è efficace
l’opzione previsto dal terzo periodo del comma 3 dell’articolo 115. In tal
senso, la norma stabilisce che l’attribuzione delle perdite va effettuata
in proporzione alla quota di partecipazione del socio, entro il limite del
patrimonio netto di riferimento, come calcolato ai sensi del comma 2
dell’articolo 7 del decreto ministeriale.
Infine, in tema di perdite
della partecipata si opera un rinvio alla disciplina delle società di
persone per precisare che le perdite attribuite nei limite sopra esposti
possono essere computate in diminuzione solo da altri redditi d’impresa
percepiti dai soci persone fisiche, ovvero riportate a nuovo secondo le
regole dell’articolo 84 del testo unico.
Considerazioni
finali
Dalle considerazioni fin qui svolte emerge la portata
innovativa dell’istituto della trasparenza fiscale che, pur
differenziandosi per le modalità operative dal consolidato nazionale e
mondiale, ne condivide le finalità di una migliore allocazione dei redditi
prodotti all’interno di gruppi societari.
Certamente, la scelta fra i
due sistemi per la determinazione del reddito imponibile, oltre ad essere
vincolata dalla conformazione delle strutture societarie, sarà influenzata
da analisi di tipo comparativo che investiranno i differenti carichi
fiscali.
Nell’ambito della trasparenza, l’esercizio o meno dell’opzione
dipenderà dal confronto tra l’ammontare del prelievo IRES in capo alla
società partecipata aumentato della tassazione sul 5 per cento degli utili
distribuiti ai soci previsto nel regime ordinario e le imposte dovute solo
sui redditi imputati alle singole società partecipanti.
Posta nei
termini che precedono, la problematica della convenienza tra il regime
ordinario e quello per trasparenza si risolve evidentemente in favore di
quest’ultimo, che consente di evitare l’ulteriore tassazione sugli utili
distribuiti.
Al riguardo, tuttavia, è necessario fare alcune
considerazione che attengono all’ammontare dei termini posti a
confronto.
Infatti, solo qualora il reddito imponibile della società
partecipata risultasse inferiore all’utile di esercizio (confronto che
andrebbe effettuato avendo a riferimento il triennio), l’imposta dovuta
dalle singole società partecipanti per i redditi loro imputati
risulterebbe inferiore alla somma dell’imposta dovuta dalla società
partecipata sul proprio reddito complessivo imponibile e di quella dovuta
dai singoli soci sul 5 per cento degli utili distribuiti.
In caso
contrario, qualora venisse accolta la tesi della tassabilità delle
eccedenze di utili rispetto al reddito imputato il regime della
trasparenza potrebbe non essere più così conveniente.
Va rilevato,
tuttavia, che accanto alle predette valutazioni sarà, altresì, opportuno
considerare gli effetti positivi derivanti dall’ottimizzazione dell’uso
delle perdite del gruppo, tra i quali i dispendiosi anticipi di natura
finanziaria per pagamento di imposte, laddove nella struttura societaria
siano presenti soggetti con perdite rilevanti o addirittura in scadenza.