Giuseppe ZIZZO

Le riserve nella fusione di società, con particolare riguardo a quelle non in sospensione d’imposta.

Con l’art. 172 del Tuir, nella versione novellata dal d.lgs. 344/2003, compare per la prima volta una disciplina espressa delle riserve della società fuse o incorporate diverse da quelle in sospensione, collocata in un comma autonomo, successivo a quello relativo a queste ultime.
Per il nuovo co. 6 all’aumento di capitale, all’avanzo da annullamento o da concambio che eccedono la ricostituzione e l’attribuzione delle riserve in sospensione si applica il regime delle riserve delle società fuse o incorporate, diverse da quelle in sospensione, che hanno proporzionalmente concorso alla sua formazione.
La disposizione coglie un principio in precedenza nitidamente visualizzato in via interpretativa, e cioè che l’incremento di capitale attuato dalla società risultante dalla fusione o dell’incorporante al servizio del concambio, come l’avanzo, tanto da concambio quanto da annullamento, assorbono in tutto o in parte il patrimonio netto delle società fuse o incorporate, ed è pertanto ragionevole che ne conservino la natura. In altre parole, si tratta di quote di patrimonio che non nascono presso la società risultante dalla fusione o incorporante da nuovi apporti, così da rispondere unitariamente al regime del capitale, ma rappresentano la nuova veste formale delle quote di patrimonio netto, o di una parte delle quote di patrimonio netto, delle società fuse o incorporate, di cui logicamente ereditano la disciplina.
Essa si riferisce alle riserve delle società incorporate o fuse diverse da quelle in sospensione d’imposta, per le quali è fissata una disciplina autonoma. Questa limitazione incide naturalmente anche sul versante della società risultante dalla fusione o incorporante, poiché il trasferimento al suo patrimonio netto del regime delle riserve non in sospensione delle società fuse o incorporate viene configurato solo per quella fetta (incremento di capitale o avanzo), riconducibile al patrimonio netto delle società fuse o incorporate, che non viene utilizzata per ricostituire le riserve in sospensione, diverse da quelle tassabili solo in caso di distribuzione, o non viene gravata dal vincolo delle riserve tassabili solo in caso di distribuzione, secondo le regole stabilite nel co. 5.
Non considera invece il capitale, per il quale tuttavia può realizzarsi un fenomeno del tutto analogo di conversione in capitale della società risultante dalla fusione o incorporante, o in avanzo da concambio o annullamento, sollevando la medesima esigenza di continuità avvertita a livello di riserve. Non può del resto ignorarsi che le riserve disciplinate dalla disposizione in commento potrebbero essere state imputate al capitale prima della fusione, ed ipotizzare un trattamento differenziato delle riserve figuranti come voci autonome del patrimonio netto e delle riserve previamente imputate a capitale mi sembra irragionevole [1]. Ma se irragionevole sarebbe questa diversificazione, allora occorre chiedersi anche quanto ragionevole sarebbe distinguere, dentro il capitale, la parte formata mediante l’imputazione di riserve, di capitale o di utili, da quella formata attraverso conferimenti, in fase costitutiva o successivamente.
Si potrebbe pertanto sostenere l’opportunità di estendere il criterio dell’imputazione pro-quota a tutte le voci del patrimonio netto delle società fuse o incorporate, compreso il capitale ed escluse, s’intende, le riserve in sospensione. Questa soluzione, pur cogliendo le istanze sistematiche evidenziate, a causa della sua schematicità non mi pare tuttavia sempre in grado di garantire la neutralità fiscale dell’operazione.
Consideriamo in primo luogo la fusione per incorporazione (integralmente) con concambio. In questa operazione se l’aumento di capitale eseguito dall’incorporante è pari o superiore al patrimonio netto dell’incorporata, capitale e riserve di quest’ultima confluiscono interamente nel capitale dell’incorporante, al quale trasmettono il proprio regime (di capitale, di riserva di capitale, di riserva di utili). Se è superiore si pone, in aggiunta, la questione della natura dell’eccedenza, che l’abrogato art. 6, co. 1, del d.lgs. 358/1997 risolveva attribuendo all’incremento del patrimonio netto dell’incorporante ricollegabile al disavanzo da concambio natura di riserva di utili. Soluzione da confermare, a mio avviso, anche in carenza di una norma espressa, dato che, dal punto di vista fiscale, questa eccedenza non è formata da apporti, ma da utili futuri, corrispondendo a maggiori valori espressi contabilmente, ma fiscalmente non riconosciuti.
Se l’aumento è inferiore al patrimonio netto emerge un avanzo. In quest’ipotesi l’aumento di capitale può essere pari, inferiore o superiore al capitale dell’incorporata.
Se è pari, credo che la soluzione più razionale, in quanto idonea ad assicurare la neutralità dell’operazione, sia quella di conservare al nuovo capitale il regime del vecchio ed attribuire all’avanzo il regime delle riserve dell’incorporata. Adottando il criterio del co. 6 anche con riferimento al capitale si giungerebbe infatti ad assegnare, sia al nuovo capitale sia all’avanzo, in parte il regime del vecchio capitale ed in parte il regime delle riserve.
Se è inferiore, una parte del vecchio capitale si trasferisce all’avanzo. Quest’ultimo risulta, dunque, per una parte soggetto al regime del vecchio capitale, per il resto al regime delle vecchie riserve.
Infine, se è superiore, una parte delle riserve si trasferisce al capitale. Seguendo il co. 6 in questo caso tanto il maggior capitale quanto l’avanzo dovrebbero assumere il regime delle riserve dell’incorporata secondo il criterio proporzionale. Mi chiedo però se con questa conclusione non si finisca per assegnare al comma una portata innovativa, non consentita dalla legge delega 80/2003 [2]. Ritengo infatti che, in suo difetto, si dovrebbe riconoscere all’incorporante il potere di stabilire, come in qualunque aumento gratuito del capitale, quali riserve imputare al capitale (e quali, pertanto, lasciare all’avanzo).
Nella fusione (integralmente) con concambio, peraltro, la portata dei dubbi interpretativi avanzati risulta, in fondo, piuttosto modesta. Poiché il patrimonio netto della società risultante dalla fusione o incorporante è quantomeno pari alla somma dei patrimoni netti delle società partecipanti all’operazione, esso si manifesta in grado di ospitare tutte le voci del netto di queste ultime, ed è pertanto comunque possibile tracciare il filo di continuità che lega le voci del netto delle società fuse o incorporate alle voci del netto della società risultante dalla fusione o incorporante. Al più, quindi, si verte intorno ad un problema di riallocazione, non di sopravvivenza, delle voci del patrimonio netto delle società fuse o incorporate, il cui impatto concreto sul versante dell’imposizione reddituale è ormai da valutare essenzialmente nella prospettiva dell’applicazione della presunzione assoluta di prioritaria distribuzione degli utili di esercizio e delle riserve di utili stabilita dall’art.47, co. 1.
È di sopravvivenza, invece, che si discute quando si considera la fusione (integralmente) senza concambio.
In quest’ultima, infatti, una prosecuzione delle voci del netto della società incorporata nella società incorporante è configurabile solo se, e nei limiti in cui, eccedendo il netto della prima il valore di iscrizione della partecipazione annullata, si manifesta un avanzo (da annullamento). E’ in quest’ambito, dunque, che una regola come quella commentata risulta importante, specificando il criterio di selezione delle voci del netto della società incorporata da attribuire all’avanzo (naturalmente, per quella sua eventuale parte non qualificata in ragione della disciplina relativa alle riserve in sospensione).
Circoscrivere detto criterio alle sole riserve - come la formula testuale del comma spinge a fare con l’avallo delle considerazioni sopra svolte - implica che, se l’avanzo (libero dal vincolo delle riserve in sospensione) fosse inferiore alle riserve della società incorporata, la sua disciplina sarebbe pro-quota quella delle riserve.
Se l’avanzo fosse pari o superiore, la parte corrispondente alle riserve conserverebbe (integralmente) il regime delle riserve. Quella (eventualmente) eccedente, dovendo comunque trovare una qualificazione mediante riferimento alle voci del patrimonio netto dell’incorporata, poiché si ricollega al capitale di quest’ultima, ne erediterebbe la disciplina (sottostando altresì, a mio parere, laddove il capitale fosse stato incrementato assorbendo riserve di utili, alla regola secondo cui la sua attribuzione ai soci è considerata, sino a concorrenza delle predette riserve, distribuzione di utili). Per il co. 6, così interpretato, non si dovrebbe, cioè, attribuire a tale eccedenza il regime delle riserve [3], poiché queste non hanno concorso alla sua formazione, come richiesto dalla disposizione.
Estendere il criterio allo studio al capitale, così come ipotizzato sopra, comporterebbe di contro l’assegnazione all’avanzo, quale che sia il suo volume (e naturalmente per l’eventuale quota non soggetta ad un vincolo di sospensione d’imposta), in parte della disciplina del capitale dell’incorporata ed in parte della disciplina delle sue riserve. Contrariamente al caso della fusione con concambio in precedenza discusso, nel caso della fusione senza concambio, qui considerato, questa soluzione risulta pienamente coerente con l’esigenza di salvaguardia della neutralità della fusione, provocando la concentrazione sulla frazione di patrimonio netto dell’incorporata sopravvissuta presso l’incorporante (quale avanzo di fusione) dell’intero ventaglio delle qualificazioni riferibili allo stesso patrimonio netto.

1] L. ROSSI e P. SCARIONI, L’operazione di fusione nella riforma, in Boll.trib., 2003, 1060.