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Sommario: 1.- L’iter delle modifiche all’art. 26, 2° comma, D.P.R.
n. 633/1972; 2.- L’accertamento dell’infruttuosità della procedura quale
presupposto anche cronologico della variazione; 3.- Segue. Il momento
della procedura concorsuale al quale si connette il sorgere del diritto
alla variazione; 4.- La necessità dell’effettiva partecipazione del
creditore al concorso; 5.- Segue. Il ruolo del creditore individuale e di
quello concorsuale nelle rispettive esecuzioni; 6.- Segue. Il rapporto fra
il creditore del soggetto fallito e la curatela; 7.- Segue. Un possibile
temperamento delle conclusioni raggiunte per quanto attiene ai casi di
creditori che abbiano rinunciato all’insinuazione.
1.-
L’iter delle modifiche all’art. 26, 2° comma, D.P.R. n.
633/1972.
Ad oltre sei anni dalle modifiche all’art. 26, 2° c.,
D.P.R. 26.10.1972, n. 633, la fattispecie delle variazioni in diminuzione
connesse a procedure concorsuali infruttuose presenta ancora aspetti
problematici[1]. Il
mancato pagamento del corrispettivo dell’operazione imponibile ai fini
dell’imposta sul valore aggiunto è, com’è noto, ipotesi del tutto
particolare fra quelle che, ai sensi della norma richiamata, consentono di
variare in diminuzione l’imposta addebitata in via di rivalsa. L’istituto
della variazione, come tratteggiato dall’art. 26, 2° comma, nel testo
anteriore al 1997, presupponeva invariabilmente il realizzarsi di eventi
suscettibili di «incidere sulle situazioni effettuali integranti
l’operazione», quali il venir meno o la riduzione dell’ammontare
imponibile della medesima[2]. In
effetti, la direttiva n. 77/388, all'art. 11, punto "C", n. 1, stabilisce
che «in caso di annullamento, recesso, risoluzione, non pagamento
totale o parziale o di riduzione di prezzo dopo che l'operazione è stata
effettuata, la base imponibile viene debitamente ridotta alle condizioni
stabilite dagli Stati membri». Nella stessa direttiva è previsto,
peraltro, che, «in caso di non pagamento totale o parziale, gli Stati
membri possono derogare a questa norma». L'introduzione di regole
tendenti ad attribuire rilevanza al mancato pagamento ai fini dell'Iva, è
configurata, dunque, come una semplice facoltà dei legislatori nazionali[3]. Nel
1997 il legislatore italiano ha esercitato l’opzione prevista dalla norma
comunitaria: il testo dell’art. 26, 2° c., D.P.R. n. 633/1972, è stato
integrato dapprima dall'art. 2, comma 1, lett. c-bis del d.l.
31.12.1996, n. 669, convertito dalla legge 28.2.1997, n. 30. Nella
versione derivante dalla primitiva modifica, il diritto a portare in
detrazione l’imposta corrispondente alla variazione era ricollegato al
«mancato pagamento in tutto o in parte a causa dell’avvio di procedure
concorsuali o di procedure esecutive rimaste infruttuose». Poco
dopo, tuttavia, col d.l. 28.3.1997, n. 79, convertito dalla legge
28.5.1997, n. 140, il legislatore è nuovamente intervenuto espungendo
l'inciso «dell'avvio» riferito alle procedure concorsuali. Il testo
attuale dell'art. 26, 2° comma, D.P.R. n. 633/1972 è il seguente: «se
un'operazione per la quale sia stata emessa fattura, successivamente alla
registrazione ... , viene meno in tutto o in parte, o se ne riduce
l'ammontare imponibile ... per mancato pagamento in tutto o in parte a
causa di procedure concorsuali o di procedure esecutive rimaste
infruttuose ... , il cedente del bene o prestatore del servizio ha diritto
a portare in detrazione ai sensi dell'art. 19 l'imposta corrispondente
alla variazione, registrandola a norma dell'art. 25». In questo
scritto sono considerati i presupposti delle variazioni in diminuzione
connesse al mancato pagamento in presenza di procedure concorsuali, con
riguardo alle quali si è sviluppato il maggiore dibattito nella
giurisprudenza e nella dottrinaB>[4].
Sarà oggetto di disamina, in primo luogo, il profilo dell’accertamento
dell’infruttuosità della procedura, la cui necessità, in un primo tempo
contestata dagli interpreti, incide anche sul profilo - per così dire,
cronologico - del termine per procedere alla variazione. La seconda parte
del lavoro sarà dedicata a verificare la fondatezza della tesi
dell’Amministrazione, che subordina, altresì, il diritto alla variazione
all’effettiva partecipazione del creditore al concorso.
2.-
L’accertamento dell’infruttuosità della procedura quale presupposto anche
cronologico della variazione.
Il profilo che ha maggiormente
impegnato gli interpreti, attiene all’individuazione dell’atto o della
fase della procedura concorsuale alla quale si connette il sorgere del
diritto alla variazione[5]. Determinante,
in mancanza di sicuri argomenti testuali, è la considerazione dell’iter
legislativo che ha condotto all'attuale morfologia dell'istituto[6]. L'art.
26, 2° c., D.P.R. n. 633/1972, come originariamente integrato, era stato
inteso dalla dottrina[7]
e dalla giurisprudenza[8]
nel senso che l'emissione della nota di variazione fosse subordinata alla
semplice pendenza della procedura concorsuale[9]. A
seguito della seconda modifica dell’art. 26, 2° comma, si è delineata una
nuova tendenza a subordinare l'esercizio del diritto alla variazione
all'accertamento dell’infruttuosità della procedura, rinviando l'emissione
delle note al termine della procedura medesima. In effetti, mantenendo
l’impostazione originaria, la modifica attuata con il d.l. n. 79/1997,
convertito nella legge n. 140/1997, risulterebbe inspiegabile[10]. L’interpretazione
che rinvia l’emissione delle note al termine della procedura deve
ritenersi, allo stato, consolidata[11],
anche se permangono talune, non peregrine perplessità[12]. Anzitutto,
sotto il profilo strettamente letterale, la formula dell’art. 26, c. 2,
consentirebbe di riferire l’aggettivo «infruttuose» alle sole
procedure esecutive. La circostanza induce alcuni Autori a ritenere
l’eliminazione del riferimento all’«avvio», non bastevole a
disgiungere la nascita del diritto alla variazione dalla semplice apertura
della procedura concorsuale[13]. Non
decisivo si palesa, inoltre, il parallelismo, invocato dai sostenitori
delle opposte tesi con la disciplina della deduzione delle perdite su
crediti nell’imposizione diretta, da un lato[14],
e con le analoghe variazioni dell’Iva nel caso di procedure esecutive
“individuali”, dall’altro[15]. L’art.
66, 3° comma, D.P.R. 22.12.1986, n. 917, regola, com’è noto, la deduzione
delle perdite su crediti dal reddito d’impresa, agganciando all’apertura
delle procedure concorsuali una presunzione di inesigibilità dei crediti
che ne consente tout court il passaggio a perdita. Il recupero
dell’Iva per inesigibilità del credito di rivalsa nei confronti del
debitore in bonis è espressamente ancorato, invece, all’esito
negativo di non surrogabili azioni esecutive[16]. All’argomento
che postula una necessaria coerenza fra la disciplina dell’imposta sul
valore aggiunto e quella dei tributi reddituali, può opporsi che la
disciplina dell’Iva appare connotata, in effetti, da maggior rigore
formalistico. Non sarebbe del tutto irragionevole, quindi, ritenere che le
condizioni per effettuare la variazione in diminuzione dell’imposta dovuta
a seguito del mancato pagamento siano diversi e più rigidi rispetto a
quelle richieste ai fini della deduzione delle perdite su crediti. Ai
sostenitori della concordanza fra le due ipotesi di variazione e, quindi,
della necessità di verificare l’esito finale anche della procedura
concorsuale, si potrebbe obiettare, d’altro canto, che anche l’art. 66, 3°
comma, D.P.R. n. 917/1986, disciplinando la deduzione delle perdite su
crediti, detta una disciplina diversa e più favorevole per i crediti verso
soggetti sottoposti a procedura concorsuale, introducendo una presunzione
di inesigibilità, legata appunto alla semplice pendenza della procedura
concorsuale, che consente di prescindere dal riscontro della sussistenza
degli «elementi certi e precisi» necessario nei restanti casi[17].
3.-
Segue. Il momento della procedura concorsuale al quale si connette il
sorgere del diritto alla variazione.
Prima di concludere la
disamina del primo presupposto per procedere alla variazione, pare
opportuno considerare, a seconda dei vari tipi di procedure concorsuali,
il momento o l’atto al quale si collega il sorgere del diritto ad emettere
la nota. Occorre premettere che la fattispecie presuppone, anzitutto,
l’acclarata insolvenza del debitore: le procedure concorsuali cui si
riferisce l’art. 26, 2° comma, quindi, sono solo quelle caratterizzate
dall’insolvenza del soggetto che vi è sottoposto. Ciò conduce ad escludere
l’amministrazione controllata e l’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in crisi che, per le finalità non liquidatorie, ma
essenzialmente conservative e di risanamento dell’impresa, che le
caratterizzano, non conducono ad un riscontro dell’infruttuosità[18]. Secondo
l’interpretazione ufficiale, per quanto attiene al fallimento, sono
«momenti di certezza giuridica» in ordine all'infruttuosità della
procedura, l’emissione del decreto con cui il giudice (art. 110, comma 3,
r.d. 16.3.1942, n. 267) rende esecutivo il piano di riparto finale
presentato dal curatore, una volta trascorso il termine di dieci giorni
per le osservazioni dei creditori[19],
e il decreto di chiusura del fallimento, alla scadenza del termine per il
reclamo (art. 119, r.d. 16.3.1942, n. 267), nei casi di chiusura in
assenza di riparto[20]. L’analogo
«momento», con riguardo alla liquidazione coatta amministrativa è
da individuare nell'autorizzazione, da parte dell'autorità preposta, al
deposito del piano di riparto, che si intende approvato una volta decorso
infruttuosamente il termine stabilito nell'art. 213, 2° comma, r.d. n.
267/1942, per gli eventuali ricorsi degli interessati[21]. Sempre
secondo l’interpretazione ufficiale, nel caso di concordato fallimentare,
occorre attendere il passaggio in giudicato della sentenza di omologazione
del concordato stesso (artt. 130 e 131, r.d. n. 267/1942), atteso che solo
da tale momento discendono in modo definitivo gli effetti sia sostanziali
che processuali del concordato[22]. Per
quanto attiene, infine, al concordato preventivo, si ritiene che si possa
parlare di infruttuosità della procedura solamente per i creditori
chirografari per la quota del credito dei medesimi che non trova
accoglimento con la chiusura del concordato. Per accertare la predetta
infruttuosità occorre aver riguardo oltre che alla sentenza di
omologazione (art. 181, r.d. n. 267/1942) divenuta definitiva, anche al
momento in cui il debitore concordatario adempie agli obblighi assunti in
sede di concordato[23]. Una
volta stabilito il termine iniziale per procedere alla variazione nel caso
di mancato pagamento a seguito di procedura concorsuale rimasta
infruttuosa, occorre verificare se esista altresì un termine finale. Si
suole affermare che, una volta sorto il diritto alla variazione, questo
può essere esercitato «senza che torni applicabile il termine di un
anno di cui al comma 3 dell’art. 26»[24].
E, tuttavia, secondo l’interpretazione ufficiale[25],
il creditore non può procrastinare senza limiti l’esercizio del diritto
alla variazione. In base all’art. 26, 2° comma, D.P.R. n. 633/1972, il
contribuente «ha diritto di portare in detrazione ai sensi dell’art. 19
l’imposta corrispondente alla variazione, registrandola a norma dell’art.
25». Dunque, le note di variazione devono essere emesse entro lo
stesso termine previsto dall’art. 19 per l’esercizio del diritto alla
detrazione dell’imposta sugli acquisti[26],
con decorrenza – per quanto attiene al fallimento - dall’esecutività del
piano di riparto dell’attivo, ovvero dalla data di chiusura della
procedura in assenza di piano di riparto[27].
4.-
La necessità dell’effettiva partecipazione del creditore al concorso.
La lettura - infine prevalsa - dell'art. 26, 2° comma, che
procrastina l'esercizio della facoltà di variazione al termine della
procedura concorsuale, non incide, evidentemente, sul solo profilo
cronologico, ma impone - in parallelo all'ipotesi dell'esecuzione
individuale - di rinviare a quel momento la verifica delle condizioni di
operatività dell’istituto. Attualmente, dunque, non è più sufficiente
una valutazione prognostica, analoga a quella che consente la deduzione
delle perdita su crediti ai fini dell'imposizione diretta, ma è necessario
l'accertamento dell'incapienza del patrimonio del debitore nell'ambito
della procedura concorsuale. Secondo il Ministero, peraltro, è
condizione per accedere al recupero dell'imposta - oltre, naturalmente,
alle tempestive emissione e registrazione della fattura - anche
l’effettiva partecipazione al concorso, che, in base alla considerazioni
che precedono, dovrebbe riscontrarsi alla conclusione della procedura[28]. La
disamina di tale ulteriore profilo riveste, probabilmente, scarsa
rilevanza pratica; l’insinuazione al passivo concorsuale costituisce,
infatti, la regola per i creditori che si avvalgono della facoltà prevista
dall’art. 26, 2° c., D.P.R. n. 633/1972. E tuttavia, si registrano casi di
creditori i quali – nella fase d’incertezza interpretativa seguita alla
seconda modifica dell’art. 26, 2° comma, conseguente al d.l. 28.3.1997,
conv. nella legge 28.5.1997, n. 140 – hanno rinunciato formalmente
all’insinuazione, nell’intento di anticipare l’esperibilità della
procedura di variazione e detrazione dell’imposta[29]. È
imprescindibile una verifica della fondatezza della tesi ministeriale che
postula l’effettiva partecipazione al concorso. Se, infatti, l'esistenza
dell'ulteriore requisito enucleato risultasse confermata, l'emissione
della nota di variazione sarebbe preclusa, evidentemente, sia per il
creditore non insinuato, sia per il creditore già insinuato, ma che,
medio termine, abbia rinunciato al concorso. Non si rinvengono
specifiche prese di posizione della dottrina e della giurisprudenza[30].
Nella verifica a cui ci si accinge sono di scarso ausilio, inoltre, la
lettera dell'art. 26, 2° comma, D.P.R. n. 633/1972, e la rammentata
matrice comunitaria della norma[31]. La
limitazione – introdotta dal legislatore nazionale - dell'accesso alla
variazione nei soli casi di «procedure concorsuali o di procedure
esecutive rimaste infruttuose», con la conseguente irrilevanza del
semplice inadempimento, non è indice della necessità di un quid
pluris rispetto a quest’ultimo. Più precisamente, l'art. 26, 2°
comma, non è norma agevolativa destinata ai soggetti che si siano attivati
per il recupero del proprio credito, manifestando una sorta di
meritevolezza che li distingua da chi, invece, è rimasto inerte. E’ stato
posto in luce, anzi, che l’inclusione dell’ipotesi del «mancato
pagamento in tutto o in parte a causa di procedure concorsuali o di
procedure esecutive rimaste infruttuose» tra le vicende che consentono
al creditore soggetto Iva di ridurre, attraverso il procedimento della
variazione, l’ammontare dell’imposta dovuta, rende la disciplina del
tributo più coerente con il principio costituzionale di capacità
contributiva[32]. In
generale, la facoltà di emettere la nota di variazione non rappresenta un
beneficio per i soggetti passivi, ma un correttivo fisiologico nell'ambito
della disciplina dell'Iva, tendente garantire il funzionamento del
meccanismo applicativo dell'imposta, quindi la neutralità della medesima,
per gli operatori economici[33].
E tuttavia, la partecipazione del creditore al concorso pare connaturale
al meccanismo della variazione. Nell’attuare l'art. 11, punto "C", n.
1, della direttiva n. 77/388 (che, si rammenta, concerne tout court
il «caso di ... non pagamento totale o parziale»), il legislatore
ha limitato, si ritiene, la rilevanza dell'inadempimento alle ipotesi di
«procedure concorsuali o di procedure esecutive rimaste
infruttuose», semplicemente perché soltanto in tali ipotesi si ha una
ragionevole certezza dell'inadempimento o, meglio, dell'incapienza del
patrimonio del debitore. Senza l’insinuazione del credito (fino) alla
conclusione della procedura, infatti, non è certa, almeno giuridicamente,
l’incapienza del patrimonio del fallito a soddisfare il credito
medesimo.
5.- Segue. Il ruolo del creditore individuale e di
quello concorsuale nelle rispettive esecuzioni.
Non varrebbe
obiettare che diverso è il ruolo del creditore individuale e di quello
concorsuale nelle rispettive esecuzioni. Nelle procedure esecutive
individuali è soltanto l'iniziativa giudiziale del creditore procedente
che permette di giungere all'accertamento dell'incapienza del patrimonio
del debitore. Se il primo non promuove o non coltiva l'esecuzione
promossa, non può realizzarsi la condizione dell'infruttuosità che
costituisce indice dell'incapienza. Al contrario, la procedura concorsuale
si svolge sotto l'impulso e il controllo di organi pubblicistici
(tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei
creditori), cosicché l'accertamento dell'incapienza del patrimonio del
debitore si raggiunge a prescindere dall'iniziativa del singolo creditore.
A tale stregua, si potrebbe ipotizzare che il soggetto non insinuato
possa esercitare la facoltà di variazione avendo appreso la conclusione
della procedura e l'esito del riparto finale attraverso una semplice
richiesta di informazioni alla curatela. Questa pare, tuttavia, una strada
non praticabile. Ciò che rileva non è il generico mancato pagamento,
totale o parziale, dei crediti insinuati o di taluni di essi. L'esercizio
della facoltà di variazione è subordinato al mancato soddisfacimento dello
specifico credito a causa della procedura concorsuale. Non è, dunque,
solo un’«esigenza di coerenza interna» in seno alla disciplina Iva
della detrazione dell'imposta già addebitata in via di rivalsa in caso di
inadempimento del cliente o cessionario, che induce a riconoscere nella
partecipazione al concorso una condizione per esercitare la facoltà
prevista dall’art. 26, 2° c.[34]. Non
è, in particolare, la sicura impossibilità per il creditore
individuale di procedere alla variazione in base a semplici notizie
di esecuzioni da altri promosse contro lo stesso debitore e rimaste
infruttuose, che induce ad escludere che il soggetto non insinuato possa
emettere nota ex art. 26, 2° c., avendo appreso la conclusione della
procedura e l’esito del riparto finale da informazioni della curatela. La
situazione patrimoniale dell'imprenditore in bonis è in continuo
divenire, cosicché una temporanea incapienza - attestata da una esecuzione
infruttuosa - potrebbe essere successivamente ripianata, mentre l'esito
finale del fallimento è caratterizzato da una tendenziale stabilità
(dovrebbe, in caso contrario, verificarsi una riapertura ex art. 121,
l.f.). In realtà, solo con la partecipazione al concorso può aversi un
accertamento giuridicamente rilevante dell'incapienza dell'attivo
concorsuale a soddisfare lo specifico credito e in quale misura. Il
mancato pagamento, totale o parziale, dei crediti ammessi, che costituisce
esito della procedura, determina, infatti, non solo l'an della
variazione, ma anche il quantum. Come anticipato, la
partecipazione al concorso fino all’esito finale della procedura è, in
sintesi, condizione per esercitare la facoltà di variazione in quanto non
v’è, altrimenti, alcun accertamento giudiziale, opponibile al fisco,
dell’incapienza del patrimonio del fallito a soddisfare il credito non
insinuato.
6.- Segue. Il rapporto fra il creditore del soggetto
fallito e la curatela.
Sono stati considerati finora i
risvolti tipicamente tributari della fattispecie, badando, essenzialmente,
al rapporto fra il creditore che aspira a valersi della facoltà di cui
all'art. 26, 2° c., e il fisco. Le conclusioni raggiunte trovano,
peraltro, ulteriori conferme nell'analisi dei rapporti fra il creditore
medesimo e la curatela, che si inserisce nel meccanismo di cui all’art.
26, 2° c., in quanto destinataria dell'invio della nota[35]. La
facoltà del cedente o prestatore di eseguire la variazione in diminuzione
genera, in capo al curatore, l'obbligo di provvedere a registrare la
variazione in aumento nel registro delle fatture emesse o dei
corrispettivi[36].
Tale adempimento benché non determini l'inclusione del relativo credito
erariale nel riparto finale, ormai definitivo, consente tuttavia di
evidenziare il credito eventualmente esigibile nei confronti del fallito
tornato in bonis[37]. La
curatela, al fine di adempiere a tale obbligo, può – anzi, probabilmente,
deve – esercitare un controllo sulla regolarità delle note pervenute al
fine di procedere alla registrazione. È prevedibile che tale controllo sia
compiuto secondo criteri massimamente cautelativi (e non senza ragione)
per la curatela medesima, che potrebbe dover rispondere del proprio
operato nei confronti dell’Amministrazione e del fallito, una volta
tornato in bonis. Un credito non insinuato non è mai stato
sottoposto a quella verifica che - sia in caso di insinuazione
tempestiva[38],
sia in caso di dichiarazione tardiva[39]
- costituisce il presupposto dell'ammissione al passivo concorsuale. Si
potrebbe affermare, paradossalmente, che, per gli organi della procedura,
un credito non insinuato non esiste. È nell’ambito della verifica ai
fini dell’ammissione che si accertano l'esistenza, l'entità e l'attinenza
del credito (e, quindi, dell'operazione fatturata) all'attività
dell'impresa fallita; è parimenti con la verifica che si stabilisce il
grado di prelazione del credito. La natura privilegiata o chirografaria
influisce sul soddisfacimento del credito medesimo e, di riflesso, sulla
correlata facoltà di variazione ai fini dell’Iva. Pare pretesa
eccessiva, dunque, ritenere che il curatore sia tenuto a ricevere e
registrare la nota di un creditore non insinuato, in quanto tale
adempimento, si ribadisce, presupporrebbe un sindacato del credito – sia
pure non finalizzato all'ammissione del medesimo – da compiersi al di
fuori dei procedimenti tipici di verifica. Quand'anche si riconoscesse,
in ipotesi, al creditore non insinuato la facoltà di emettere nota di
variazione ex art. 26, 2° c., l'esercizio di tale facoltà potrebbe,
dunque, risultare impedito dal rifiuto della curatela di ricevere e
registrare la nota.
7.- Segue. Un possibile temperamento delle
conclusioni raggiunte per quanto attiene ai casi di creditori che abbiano
rinunciato all’insinuazione.
L'assolutezza delle conclusioni
raggiunte si ritiene possa trovare, tuttavia, un'attenuazione nel caso in
cui sussistano due condizioni: il credito, poi sottratto al concorso, sia
stato originariamente ammesso e, inoltre, si verifichi l'integrale mancato
soddisfacimento di tutti i creditori della medesima categoria (privilegio
o chirografo) alla quale quel credito apparteneva. In tal caso,
invero, la curatela, la quale riceve e registra la nota del soggetto che
ha rinunciato al concorso, non deve procedere al sindacato del credito,
già compiuto in occasione della primitiva ammissione. Inoltre, il
mancato soddisfacimento parifica tutti i crediti di quella categoria,
quelli concorrenti e quelli che non sono più tali, cosicché, in questa
ipotesi (unica, ritengo), è sicura – a prescindere dalla mancanza di un
accertamento giuridicamente rilevante – l'incapienza dell'attivo
fallimentare a soddisfare anche il credito non più insinuato. La
peculiarità dei casi in cui si realizzano entrambe le condizioni, pare
rendere praticabile, dunque, la soluzione di procedere, una volta divenuto
definitivo il piano di riparto finale ovvero una volta emesso il decreto
di chiusura del fallimento, all’emissione della nota ex art. 26, 2°
comma.
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[1] La letteratura in materia è abbastanza copiosa: si rammentano,
senza pretesa di completezza G. ZIZZO, 16], 1767 ss; A. CARINCI, 5], 736;
M. BASILAVECCHIA, 2], 643; G. GAVELLI, 8], 10969 ss; U. APICE e G.
MASTROGIACOMO, 1], 5495 ss; S. PETTINATO, 10], 262 ss; R. CAMPI e A.
PANNACCI, 4], 3210 ss. [2] A. CARINCI, 5], 736 ss. [3] Si veda, sul
punto, G. ZIZZO, 16], 1771 ss, il quale osserva, tra l’altro, che
l’inclusione dell’ipotesi in esame tra le vicende che consentono al
creditore soggetto Iva di ridurre l’ammontare dell’imposta dovuta, rende
la disciplina del tributo più coerente con il principio costituzionale di
capacità contributiva. [4] Nella disamina sarà riservato, tuttavia,
qualche cenno anche alle ipotesi di variazione legate alle esecuzioni
individuali: l’interpretazione infine prevalsa propone, invero, una
lettura delle due fattispecie in reciproca coerenza. [5] G. ZIZZO, 16],
1767. [6] «Adottando la prima soluzione ricordata, la soppressione
del riferimento all’avvio delle procedure concorsuali, operata dal
legislatore con la l. 140, riuscirebbe infatti del tutto
inspiegabile». Così G. ZIZZO, 16], 1768. [7] Si vedano, ad es., V.
APICE e M. MASTROGIACOMO, 1], 5496; G. CAGNONI, 3], 5874 ss; G. VERNA,
15], 518. [8] Giudice delegato Tribunale di Modena, decreto 16.9.1997,
in Boll. trib., 1997, p. 1498. [9] Tale lettura presentava
indubbi vantaggi per i soggetti passivi; è noto che le procedure
concorsuali si protraggono, di regola, per svariati anni ed è frequente il
superamento del decennio. La necessità di attendere la conclusione della
procedura, al fine di verificare l’incapienza del patrimonio del debitore
a soddisfare i crediti insinuati, preclude, nei fatti, a molti creditori
l’accesso alla variazione ex art. 26, 2° c., D.P.R. n. 633/1972. [10]
G. ZIZZO, 16], 1768. [11] Al nuovo orientamento hanno aderito il
Ministero, con la circolare 17.4.2000, n. 77/E-28274, pubblicata, ad
esempio, in Boll. trib., 2000, p. 693; l'Agenzia delle entrate, con
le risoluzioni 12.10.2001, n. 155/E in Boll. trib., 2001, p. 1736,
e 18.3.2002, n.89/E, in Banca dati TributImpresa.it; l'Assonime,
con la circ. serie trib., 9.6.1997, n. 64; autorevole dottrina, in
particolare G. ZIZZO, 16], 1765 ss, e a A. CARINCI, 5], 711 ss, 737 ss; e
anche la giurisprudenza fallimentare: cfr. Trib. Torino, ord. 19.12.1997 e
Trib. Lucca, ord. 10.10.1997, entrambe in il Fisco, 1998, p. 5168;
Trib. Milano, avviso-circolare 4.12.1997 dell’allora Presidente della
Sezione fallimentare dott. B. Meli. [12] Cfr. ad esempio, anche per
ulteriori riferimenti, M. BASILAVECCHIA, 2], 643 ss, e A. CARINCI, 5],
739, il quale, rileva altresì che l’interpretazione prevalsa rischia di
pregiudicare perfino gli interessi dell’Erario, che difficilmente sarà in
grado di recuperare dal cessionario o committente l’Iva detratta che, a
seguito della variazione, dovrebbe essere dal medesimo riportata a
debito. [13] Così, ad es., F. PODDIGHE e G. RISALITI, 11], 3225, e F.
SCOPACASA, 13], 3494 ss. [14] Cfr., ad es., PODDIGHE e G. RISALITI,
11], 3225, e A. MARCHIONNI e S: CECCHERINI, 9], 117 ss. [15] Secondo i
fautori della coerenza necessaria della disciplina delle variazioni Iva
nei casi di esecuzioni individuali e di procedure concorsuali, si
introdurrebbe, diversamente opinando, «una contraddizione nel
sistema», dato che entrambe le esecuzioni (individuale e concorsuale)
tendono al medesimo obiettivo e possono raggiungere l’esito alternativo
della capienza o meno del risultato della liquidazione. Richiedere
soltanto nelle ipotesi di esecuzione individuale la verifica del risultato
concreto in termini di infruttuosità, significherebbe aggravare la
posizione di una categoria di creditori, determinando una possibile
compromissione del principio di uguaglianza. Cfr., in proposito, G. ZIZZO,
16], 1768. [16] G. ZIZZO, 16], 1766, il quale osserva che «l’impiego
del plurale anziché del singolare, dell’espressione “procedure esecutive”
in luogo di “procedura esecutiva”, potrebbe infatti indurre a ritenere che
il legislatore abbia inteso richiedere l’esperimento, prima della
emissione della nota di variazione, di tutte quelle procedure esecutive
che ragionevolmente possono essere considerate necessarie per generare nel
cedente o prestatore la fondata persuasione della inesigibilità totale o
parziale del credito verso il cessionario o committente». [17] Sul
tema delle deduzione delle perdite su crediti nel reddito d’impresa, cfr.
per tutti, L. DEL FEDERICO, 7], 758 ss a 769. [18] Si veda la Circolare
17.4.2000, n. 77/E- 28274, cit.; conformi R. CAMPI e A. PANNACCI, 4],
3211. Sulla natura e sulla funzione della procedura di amministrazione
controllata, si veda, ad esempio, S. SATTA, 12], 517 ss; con riguardo
all’amministrazione straordinaria si veda, ad es., A. CAVALAGLIO, 6], 582
ss. [19] Così la Risoluzione 18.3.2002 dell’Agenzia delle Entrate,
cit.; meno chiara in proposito la Circolare 17.4.2000, n. 77/E- 28274,
cit., nella quale parrebbe essere ritenuta sufficiente la scadenza
(infruttuosa) del termine per le osservazioni al piano di riparto.
Contra, E. STASI, 14], 674, secondo il quale il momento dal quale
il creditore insoddisfatto può esercitare il diritto alla variazione deve
essere comunque individuato, nel caso di fallimento, nel decreto di
chiusura ai sensi dell’art. 118, l.f.; «prima di questo momento»,
precisa tale Autore, «non vi può essere certezza alcuna in ordine al
mancato pagamento (totale o parziale) del credito, in ragione del fatto
che nel lasso di tempo intercorrente tra l’esecuzione del riparto e la
chiusura del fallimento potrebbe emergere la necessità di redigere un
nuovo riparto». [20] Così la Circolare 17.4.2000, n. 77/E- 28274,
cit., e la Risoluzione 18.3.2002 dell’Agenzia delle Entrate, cit.; inoltre
R. CAMPI e A. PANNACCI, 4], 3211; A. CARINCI, 5], 738, nota 107. [21]
Circolare 17.4.2000, n. 77/E- 28274, cit.; inoltre R. CAMPI e A. PANNACCI,
4], 3211, s.; A. CARINCI, 5], 738, nota 107. [22] Così la Circolare
17.4.2000, n. 77/E- 28274, cit., secondo la quale le medesime
considerazioni possono estendersi anche alla procedura di concordato a
seguito di liquidazione coatta amministrativa, pur prendendo atto delle
specifiche peculiarità di detta procedura. Inoltre, R. CAMPI e A.
PANNACCI, 5], 3212; A. CARINCI, 5], 738, nota 107. [23] Cfr. la
Circolare 17.4.2000, n. 77/E- 28274, cit., nella quale si precisa che
nell'ipotesi di dichiarazione di fallimento nel corso della procedura in
argomento, in conseguenza del mancato adempimento degli obblighi assunti o
alla luce di comportamenti dolosi da parte del debitore concordatario, la
rettifica in diminuzione, ricadendosi nell'ipotesi di procedura
fallimentare, va operata solo dopo che il piano di riparto dell'attivo sia
divenuto definitivo ovvero, in assenza di un piano, a chiusura della
procedura fallimentare. Si vedano, inoltre, R. CAMPI e A. PANNACCI, 4],
3211 ss, e A. CARINCI, 5], 738, nota 107. [24] Circolare 17.4.2000, n.
77/E-28724, cit.; in dottrina A. CARINCI, 5], 738, al quale si rinvia
anche per ulteriori richiami. [25] Agenzia delle Entrate, Risoluzione
18.3.2002, n. 89/E, cit. [26] Vale a dire il termine della
dichiarazione relativa al secondo anno successivo a quello in cui il
diritto alla detrazione è sorto. [27] Agenzia delle Entrate,
Risoluzione 18.3.2002, n. 89/E, cit. [28] La circolare ministeriale
17.4.2000, n. 77/E-28274, cit., precisa, con riguardo all'ipotesi del
mancato pagamento (totale o parziale) a causa di procedure concorsuali
rimaste infruttuose, che «il verificarsi di tale evento postula,
quindi, in via preventiva, da un lato l'acclarata insolvenza dell'importo
fatturato e l'assoggettamento del debitore a procedura concorsuale,
dall'altro la necessaria partecipazione al concorso». [29] Simili
iniziative trovavano avallo in affermazioni dottrinali non condivisibili,
che si spiegano in parte solo se inserite nel contesto del laborioso
iter legislativo ed interpretativo che ha condotto all'attuale
configurazione dell'istituto. Alcuni commentatori, preso atto del mutato
quadro normativo, si sono spinti a formulare ipotesi ed a suggerire degli
escamotages, in verità non sorretti da un adeguato supporto
argomentativo, per anticipare il momento dell'emissione della nota di
variazione. È stato scritto, in particolare, che «il momento a partire
dal quale sarebbe ... possibile emettere la nota di variazione si
sposterebbe all'avvenuta ripartizione integrale dell'attivo, se non
addirittura alla chiusura del fallimento, a meno che il creditore non
rinunci all'insinuazione, nel qual caso potrebbe sostenersi la facoltà di
procedere anche precedentemente». Così G. GAVELLI, 8], 10969, il
quale, peraltro, prosegue affermando che «solo alla chiusura del
fallimento si è … certi che la procedura è stata "infruttuosa" (in tutto o
in parte) per alcuni creditori, e solo in tale momento si può essere certi
dell'importo non riscosso». [30] La partecipazione del creditore al
concorso è ritenuta necessaria da R. CAMPI e A. PANNACCI, 5], 3111, i
quali, peraltro, come il Ministero, non motivano l’affermazione. [31]
La direttiva n. 77/388, all'art. 11 prevede, come già ricordato, che
«in caso di non pagamento totale o parziale, gli Stati membri possono
derogare a questa norma». L'introduzione di norme tendenti ad
attribuire rilevanza al mancato pagamento ai fini dell'Iva, è configurata,
dunque, come una semplice facoltà dei legislatori nazionali. [32] G.
ZIZZO, 16], 1771 ss. [33] Cfr. M. BASILAVECCHIA, 2], 639, anche per
ulteriori riferimenti. [34] In dottrina e giurisprudenza è stato
affermato, infatti, che, «essendo la capienza o l'incapienza
(dell'esito della liquidazione) l'incerto risultato così della esecuzione
concorsuale come di quella individuale, non ha senso individuare solo
nella prima il fatto di per sé legittimante l'emissione della nota,
emissione subordinata, invece, per la seconda, al risultato concreto in
termini di infruttuosità». Così Trib. Lucca, 10.10.1997, cit. e G.
ZIZZO, 16], 1768. [35] Si fa riferimento, per comodità di esposizione,
al solo fallimento; le considerazioni svolte, peraltro, si attagliano, in
linea di principio, anche alle altre procedure concorsuali. [36]
Circolare ministeriale 17.4.2000, n. 77/E-28274, cit. [37] Secondo la
già richiamata risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 12.10.2001, n.
155/E. [38] Ai sensi dell’art. 93, l.f.. [39] Ai sensi dell’art.
101, l.f..
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