Angelo CONTRINO

La riqualificazione degli interessi in dividendi nella thin capitalization rule.

SOMMARIO: 1. La “assimilazione” agli utili da partecipazione delle remunerazioni indeducibili tra coerenza logico-sistematica ed “effetti collaterali”. – 2. I problemi di applicabilità del “regime assimilato” (in dipendenza dell’origine dei finanziamenti e della natura dei finanziatori destinatari della riqualificazione) e le possibili soluzioni. – 3. L’assenza di una disposizione espressa di assimilazione per i soci di società in regime di trasparenza (ordinario o opzionale) e per gli imprenditori individuali e i loro familiari: una possibile soluzione al problema della doppia imposizione. – 4. L’imputazione a periodo delle remunerazioni riqualificate in dividendi (rilevanza del principio di cassa e condotte delle imprese per lo scollamento maturazione/percezione) e le problematiche concernenti le ritenute d’imposta. – 5. La riqualificazione degli interessi indeducibili in dividendi e il trattamento fiscale nel caso di soci non residenti: l’aggravio impositivo derivante dalle norme interne e il superamento del problema in caso di applicazione dei regimi “madre-figlia” e convenzionale.


1. La “assimilazione” agli utili da partecipazione delle remunerazioni indeducibili tra coerenza logico-sistematica ed “effetti collaterali”.

L’applicazione dell’art. 98 non determina effetti solo in capo alla società finanziata, sotto forma di indeducibilità degli interessi passivi sui “finanziamenti eccedenti” [1], ma anche nei confronti dei soci qualificati e parti correlate che percepiscono le remunerazioni dichiarate indeducibili, le quali sono fiscalmente considerate alla stregua di dividendi.
Così dispongono, per le persone fisiche, l’art. 44, comma 1, lett. e), del T.U.I.R. e, per i soggetti passivi dell’Ires, l’art. 89, comma 2, e ciò anche nell’ipotesi in cui la remunerazione dovesse emergere in sede di accertamento sotto forma di recupero degli interessi passivi illegittimamente dedotti a causa dell’errata applicazione della normativa di contrasto della thin capitalization.
Le disposizioni menzionate non si limitano a sottoporre le remunerazioni dei “finanziamenti eccedenti” al regime fiscale previsto per gli utili da partecipazione, ma realizzano una vera e propria “assimilazione” [2]: in modo esplicito, e diretto, l’art. 44, comma 1, lett. e), il quale ricomprende fra gli utili da partecipazione – che configurano redditi di capitale – anche le remunerazioni de quibus; in modo implicito, e indiretto, l’art. 89, comma 2, che presuppone tale riconduzione allorquando sancisce l’applicazione dell’ordinario regime di esclusione dei dividendi anche alle predette remunerazioni.
Questa conclusione non solo è in linea con quanto statuito nell’art. 4, lett. g), quarto capoverso, della legge delega, che sancisce la “assimilazione degli oneri finanziari dovuti ad utili distribuiti”, ma è anche coerente con la logica sottostante alla normativa in esame.
Se i finanziamenti eccedenti il debt/equity ratio sono considerati prestiti solo formalmente, configurandosi nella sostanza alla stregua di capitale di rischio, la relativa remunerazione non può che essere assimilata agli utili da partecipazione; si vuol dire, in altre parole, che l’assimilazione costituisce il riflesso sul piano reddituale dell’implicita qualificazione dei finanziamenti eccedenti come quote di capitale di rischio.
L’assimilazione comporta una serie di effetti (positivi).
Nello specifico, l’indeducibilità delle remunerazioni in capo alla società finanziata viene sostanzialmente neutralizzata dal regime di detassazione applicabile in capo al socio, ripristinando una situazione di simmetria impositiva ed evitando ingiustificati fenomeni di doppia imposizione economica. Più in generale, poi, le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti possono accedere ai diversi regimi fiscali contemplati all’interno del Testo Unico per gli utili da partecipazione (ad esempio, come si vedrà più avanti, il regime fiscale c.d. “madre figlia”) e, fra questi, alla detassazione integrale che è prevista dagli art. 122 e 134 per i dividendi distribuiti dalle società controllate che partecipano al consolidato (nazionale e mondiale). A ciò vanno aggiunti i benefici che possono manifestarsi, agli effetti dell’IRAP, nel caso delle società c.d. holding: in capo a tali soggetti, e per effetto della riqualificazione, i proventi da finanziamento normalmente tassabili diventano dividendi esclusi da imposizione, e ciò a fronte di una indeducibilità delle somme corrispondenti per la società finanziata che è del tutto indifferente (poiché, ai fini IRAP, gli interessi passivi sono comunque indeducibili).
L’assimilazione non è tuttavia immune da “effetti collaterali”, che si riverberano essenzialmente sui soci estranei alla sfera soggettiva di applicazione dell’art. 98, e presenta altresì un “raggio d’azione” circoscritto, investendo la remunerazione solo di taluni dei finanziamenti rilevanti ai fini del debt/equity ratio.
Il primo aspetto è di tutta evidenza: i soci “non qualificati”, ai quali la disciplina in esame non si applica, subiscono una penalizzazione fiscale in caso di concreta operatività dell’art. 98, in quanto l’indeducibilità degli interessi passivi che ne consegue determina un aumento del reddito imponibile della società finanziata, con conseguente maggiore imposizione e corrispondente riduzione dell’utile distribuibile.
In ordine al secondo aspetto, si evidenzia che – nonostante i finanziamenti rilevanti, ai fini della normativa in esame, siano tutti quelli direttamente o indirettamente erogati o garantiti dai soci qualificati e loro parti correlate – l’assimilazione agli utili da partecipazione è limitata dall’art. 44, comma 1, lett. e), e dall’art. 89, comma 2, alla “remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all’art. 98 direttamente erogati dal socio o dalle sue parti correlate” [3]: in conseguenza di ciò, pur rimanendo indeducibili per la società finanziata, le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti erogati indirettamente o solo garantiti dai soci o dalle loro parti correlate continuano a mantenere la loro qualificazione originaria di interessi attivi e a soggiacere al loro regime fiscale naturale, con (piena) doppia imposizione delle remunerazioni medesime.


2. I problemi di applicabilità del “regime assimilato” ( in dipendenza dell’origine dei finanziamenti e della natura dei finanziatori destinatari della riqualificazione) e le possibili soluzioni.

Per effetto dell’assimilazione, le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti soggiacciono al medesimo regime fiscale previsto per gli utili da partecipazione, ma l’applicazione alla fattispecie equiparata non è sempre semplice e immediata, presentandosi, in concreto, problematiche e gradi di difficoltà diversi in ragione dell’origine dei finanziamenti erogati e della natura dei soggetti finanziatori che sono destinatari della riqualificazione reddituale.
Non si manifesta alcun problema quando i finanziamenti provengono o solo dai soci o solo dalle loro parti correlate, poiché, in questo caso, i finanziamenti eccedenti sono facilmente riferibili agli uni o agli altri e, dunque, è possibile individuare immediatamente i soggetti destinatari dell’assimilazione degli interessi ai dividendi.
Non altrettanto può dirsi, invece, quando l’origine dei finanziamenti è di tipo misto, perché erogati in parte dai soci e in parte dalle loro parti correlate, sorgendo, in tale ipotesi, il problema dell’imputazione dei finanziamenti eccedenti e dell’individuazione dei destinatari della riqualificazione reddituale.
La soluzione più immediata e coerente sarebbe quella di suddividere i finanziamenti eccedenti – e, dunque, le relative remunerazioni da riqualificare in dividendo – in funzione dell’ammontare dei finanziamenti erogati da ciascun soggetto rispetto all’ammontare complessivo dei finanziamenti rilevanti, ma questa soluzione si rivela inappagante, in quanto valida a certe (e, nella prassi, poco frequenti) condizioni e foriera di nuovi problemi: essa, infatti, conduce ad un risultato non distorsivo solamente nel caso in cui il tasso di remunerazione sia identico per tutti i finanziamenti erogati e, per altro verso, pone il problema del “se” e “come” computare gli eventuali finanziamenti infruttiferi dei soci e parti correlate che, essendo stati conteggiati in sede di determinazione del debt/equity ratio, hanno concorso a formare i finanziamenti eccedenti.
In considerazione di ciò, il criterio che appare più idoneo è la ripartizione della remunerazione indeducibile – e, idealmente, l’imputazione dei sottostanti finanziamenti eccedenti – in proporzione agli interessi attivi maturati per ciascun soggetto rispetto all’ammontare complessivo delle remunerazioni [4]: questa soluzione risulta di facile applicazione anche in presenza di finanziamenti in parte erogati e in parte garantiti dai soci o dalle parti correlate [5], essendo la quantificazione della remunerazione assimilata ai dividendi parametrata agli interessi attivi maturati in capo a ciascun soggetto, ma potrebbe comportare effetti distorsivi – sotto forma di sproporzionata imputazione della remunerazione indeducibile e riqualificata come dividendo – nel caso di eccessiva presenza e/o differente peso dei finanziamenti solo garantiti fra i diversi soci.
Avendo riguardo alla natura dei soggetti finanziatori destinatari della riqualificazione reddituale, nessun problema si pone quando essi sono soggetti passivi dell’Ires e/o società di persone e persone fisiche imprenditori.
Il regime fiscale applicabile alla remunerazione indeducibile – che è imputata a tali soggetti, e assimilata ai dividendi – risulta, infatti, di facile e univoca individuazione: nella prima ipotesi, la tassazione ordinaria sul 5 per cento dell’ammontare (art. 89, comma 2) o la completa detassazione se si è in costanza di consolidato (artt. 122 e 134) o di trasparenza fiscale della società finanziata (art. 115); nella seconda ipotesi, il concorso alla formazione del reddito imponibile nella misura del 40 per cento delle somme riqualificate in dividendo (art. 59)[6].
Qualche problema si manifesta, invece, allorquando il soggetto finanziatore destinatario della riqualificazione sia una persona fisica non imprenditore.
Non è previsto, infatti, alcun criterio per individuare quale sia – fra l’imposizione sostitutiva del 12,50 per cento e il concorso alla formazione del reddito imponibile nella misura del 40 per cento – il regime fiscale concretamente applicabile nella specie: ciò perché lo status di socio qualificato discende dal computo delle partecipazioni detenute anche dalle parti correlate, donde la qualificazione o meno della partecipazione detenuta nella società finanziata, e rilevante ai fini della selezione del regime fiscale applicabile, dipende dal fatto che si consideri la posizione partecipativa solo del socio, solo delle parti correlate o complessiva.
In merito, la soluzione propugnata dalla prassi è di considerare in ogni caso la posizione partecipativa del socio qualificato, con applicazione del regime d’imposizione sostitutiva allorquando la relativa quota, singolarmente considerata, sia oggettivamente una partecipazione non qualificata[7].
Questa soluzione, anche se connotata da una notevole semplicità applicativa, è condivisibile solo in parte.
In particolare, sembra corretto considerare la posizione partecipativa del socio qualificato, da cui dipende l’esistenza stessa di ciascuna parte correlata, ma non pare sistematicamente coerente l’adozione di un criterio che, pur se a fini semplificatori, ignori completamente la nozione stessa di socio qualificato recata dal comma 3, lett. c), dell’art. 98: in base a questa disposizione, un socio è soggettivamente rilevante (in quanto qualificato) agli effetti della disciplina de qua – e, di riflesso, lo sono anche le sue parti correlate – non solo quando detiene una partecipazione di controllo ex art. 2359 c.c., ma anche quando partecipi al capitale della società finanziata almeno “con una partecipazione pari o superiore al 25 per cento, alla determinazione della quale concorrono le partecipazioni detenute dalle sue parti correlate”.
Se valorizza questo aspetto, la regola non può che essere l’adozione del regime fiscale previsto per le partecipazioni qualificate e, dunque, il concorso della remunerazione riqualificata alla formazione dell’imponibile nella misura del 40 per cento, e ciò sia in capo al socio che alle parti correlate, a prescindere da chi e in che misura abbia erogato i finanziamenti e da chi e in che misura possieda le partecipazioni (solo il socio, solo una o più parti correlate o entrambi le categorie di soggetti). L’unica eccezione (invero, marginale) alla regola è rappresentata dal caso di socio che assume lo status di “socio qualificato”, ai sensi dell’art. 98, mediante un “controllo di fatto esterno” con detenzione di una quota inferiore alle “soglie di qualificazione” della partecipazione[8]: in questo caso, infatti, il regime fiscale per il socio e/o le parti correlate che hanno effettuato i finanziamenti – rivelatisi, poi, in parte eccedenti – e che sono destinatari delle remunerazioni riqualificate non può che essere l’imposta sostitutiva del 12,50 per cento.


3. L’assenza di una disposizione espressa di assimilazione per i soci di società in regime di trasparenza (ordinario o opzionale) e per gli imprenditori individuali e i loro familiari: una possibile soluzione al problema della doppia imposizione.

La normativa di contrasto della thin capitalization trova applicazione anche nei confronti delle società di persone e delle società di capitali in regime di trasparenza fiscale ex art. 115 del T.U.I.R. [9], con la conseguenza che, in presenza di finanziamenti eccedenti erogati o garantiti dai soci e parti correlate, anche in queste ipotesi una parte della remunerazione pagata ai predetti finanziatori sarà considerata indeducibile e concorrerà a formare il reddito imponibile della società trasparente .
In queste ipotesi, tuttavia, l’applicazione dell’art. 98 comporta il manifestarsi di un fenomeno di doppia imposizione, latitando una disposizione – come quelle previste per i finanziatori, sia persone fisiche che imprenditori, delle società soggette ad Ires – che preveda la riqualificazione degli interessi indeducibili per la società finanziata in dividendi per i soci finanziatori.
In difetto di una disposizione siffatta, il maggior reddito imponibile derivante dall’indeducibilità degli interessi passivi per la società corre il rischio di essere tassato due volte presso i soci, una prima volta al momento della percezione degli interessi attivi da parte dei soci finanziatori e una seconda volta al momento dell’imputazione pro-quota a tutti i soci del reddito imponibile della società (che comprende anche il maggior reddito derivante dall’indeducibilità degli interessi passivi sui finanziamenti eccedenti).
Il fenomeno può essere evitato con una soluzione interpretativa che discende dai principi generali dell’ordinamento tributario.
Le remunerazioni percepite dai soci finanziatori, e considerate indeducibili in capo alla società trasparente ai sensi dell’art. 98, non sono altro che una parte dei redditi che sono imputati pro quota per trasparenza a tutti i soci e, in quanto tali, non possono essere ulteriormente assoggettati ad imposizione.
La soluzione proposta – che, allo stato, sembra l’unica possibile – è tuttavia neutrale solo qualora tutti i soci della società trasparente siano “qualificati” e abbiano erogato i finanziamenti pro-quota: in tutti gli altri casi, i soci finanziatori ottengono un vantaggio fiscale corrispondente al mancato pagamento delle imposte sulla parte degli interessi attivi percepiti, e detassati in virtù della soluzione prospettata, che eccede la quota idealmente imputabile ad ogni socio finanziatore in ragione della propria quota di partecipazione agli utili.
Il problema evidenziato non è tuttavia insormontabile.
Secondo l’Amministrazione finanziaria [10], nel caso in cui una società trasparente abbia più soci qualificati, e sia stata finanziata da uno solo di loro, “il maggior reddito che consegue alla indeducibilità degli interessi passivi in applicazione della disposizione di cui al citato articolo 98 dovrà essere imputato unicamente a quest’ultimo”: in tale guisa, e correttamente, si conferisce rilevanza ai soli soci che sono – insieme – “qualificati” e “finanziatori”, statuendo una diretta correlazione tra il maggior reddito derivante dall’indeducibilità delle remunerazioni e i soggetti percettori dei corrispondenti interessi attivi.
Ma se così è, il principio sottostante può essere utilizzato per apportare un “correttivo” alla soluzione dianzi proposta che elimina gli inconvenienti legati all’assenza di neutralità.
La nuova soluzione può essere espressa nei seguenti termini: il maggior reddito conseguente alla indeducibilità delle remunerazioni dei finanziamenti eccedenti va imputato ai soli soci qualificati e finanziatori in proporzione all’ammontare degli interessi attivi percepiti, i quali – costituendo, per l’appunto, reddito imputato per trasparenza e tassato come tale – non possono essere assoggettati a tassazione una seconda volta.
Il problema appena esaminato può mutatis mutandis manifestarsi, e per le medesime ragioni, in capo agli imprenditori e ai familiari nel caso di finanziamenti erogati alle imprese individuali e familiari.
Anche in questa ipotesi, la soluzione potrebbe essere quella di considerare gli interessi attivi percepiti dall’imprenditore (quale persona fisica) o dai familiari finanziatori alla stregua di redditi tassati in capo all’imprenditore, e come tali non ulteriormente imponibili, ma essa pone i medesimi problemi di neutralità già visti per le società trasparenti: la soluzione, infatti, risulta neutrale solamente quando il socio “per assimilazione” (ex art. 63) che finanzia l’impresa individuale o familiare è lo stesso imprenditore.
Nelle ipotesi in esame, il “correttivo” – di cui si è detto in precedenza – può operare solamente quando l’imprenditore e i familiari sono i finanziatori di un’impresa familiare: in questo caso, infatti, è possibile ipotizzare l’imputazione ai soci “per assimilazione”, ma solo se sono anche finanziatori, del maggior reddito derivante dalla indeducibilità delle remunerazioni dei finanziamenti eccedenti, e ciò sempre in proporzione all’ammontare degli interessi attivi percepiti da ciascheduno, interessi che – costituendo utile da partecipazione all’impresa familiare imputato al soggetto e tassato come tale – è sistematicamente distorsivo assoggettare di nuovo a prelievo.


4. L’imputazione a periodo delle remunerazioni riqualificate in dividendi (rilevanza del principio di cassa e condotte delle imprese per lo scollamento maturazione/percezione) e le problematiche concernenti le ritenute d’imposta.

L’assimilazione delle remunerazioni sui finanziamenti eccedenti agli utili da partecipazione fa sorgere il problema del criterio di imputazione temporale da utilizzare ai fini della loro tassazione in capo al socio destinatario della riqualificazione reddituale.
Le alternative – che si pongono – sono due.
La prima è il mantenimento del criterio proprio degli interessi, con conseguente tassazione delle remunerazioni riqualificate secondo il principio di cassa per le persone fisiche e quello di competenza per gli imprenditori e le società; la seconda è invece l’adozione del criterio proprio dei dividendi, con assoggettamento ad imposizione delle somme de quibus in base al principio di cassa a prescindere dal fatto che il soggetto destinatario della riqualificazione sia una persona fisica, un imprenditore o una società.
L’elemento decisivo – ai fini della scelta – è rappresentato proprio dalla soluzione che, in ossequio a quanto disposto nella delega, il legislatore fiscale della riforma ha adottato per le remunerazioni dei finanziamenti eccedenti, prevedendo, in luogo della mera estensione del regime fiscale, la piena assimilazione agli utili: in ragione di ciò, è giocoforza che la tassazione delle remunerazioni riqualificate segua il generale principio di cassa valevole per gli utili da partecipazione[11].
Per le imprese e le società, questa soluzione impone un comportamento diverso, sotto il profilo fiscale, a seconda se vi sia, o meno, uno scollamento temporale fra maturazione e percezione.
Se gli interessi attivi riqualificati di competenza sono stati interamente incassati nel periodo d’imposta, la tassazione nella misura imponibile dei dividendi (a seconda dei casi, 5 o 40 per cento) va garantita mediante una variazione in diminuzione in misura complementare (95 o 60 per cento) nella dichiarazione dei redditi; in caso contrario, nel periodo d’imposta di maturazione, si deve procedere alla sterilizzazione fiscale dell’interesse attivo riqualificato e non percepito mediante una variazione in diminuzione nella misura corrispondente e, nel periodo d’imposta di percezione, l’assoggettamento a tassazione di tale remunerazione nella misura imponibile (sempre, a seconda dei casi, 5 o 40 per cento) mediante una variazione in aumento di corrispondente ammontare.
E’ opportuno evidenziare che la soluzione prospettata, pur negando la simmetria fra i momenti di tassazione per il finanziatore e di indeducibilità per la società finanziata, presenta il vantaggio di eliminare i problemi che potrebbero manifestarsi nel caso in cui dovesse venire meno la “qualificazione” del socio prima della percezione degli interessi attivi da parte del finanziatore (che può essere il socio stesso o una sua parte correlata), come potrebbe accadere, ad esempio, nel caso di cessione dell’intera quota di partecipazione: in tale ipotesi, la quota parte di remunerazione dei finanziamenti eccedenti riqualificata e imputabile al finanziatore va assoggettata a tassazione come dividendo, e nella misura imponibile, al momento dell’effettiva percezione degli interessi attivi corrispondenti, e ciò anche se in tale momento non sussiste più la qualità di socio o di parte correlata.
La riqualificazione fiscale degli interessi attivi in dividendi è suscettibile di creare problemi alla società finanziata con riferimento alle ritenute d’imposta applicabili.
Questi problemi originano dallo sfasamento temporale esistente fra pagamento degli interessi, che avviene di norma nel corso del periodo d’imposta, e individuazione della quota parte di tali interessi riqualificabile in utile da partecipazione, che può avvenire solo al termine del periodo d’imposta.
Dal momento che i finanziamenti eccedenti il debt/equity ratio possono essere individuati solo al termine del periodo d’imposta, la società finanziata non può fare altro – nel corso del periodo di imposta – che trattare il rapporto alla stregua di un finanziamento e, dunque, applicare le ritenute d’imposta specificamente previste per gli interessi pagati sui vari tipi di finanziamento nell’ambito del decreto sull’accertamento[12]; al termine del periodo d’imposta, una volta verificato il superamento del limite posto dall’art. 98, essa provvederà a comunicare ai finanziatori interessati l’ammontare delle remunerazioni dei finanziamenti eccedenti riqualificate come dividendo, onde permettere loro il corretto adempimento degli obblighi dichiarativi.
Le ritenute da applicare – come precisa la prassi[13] – sono quelle previste nell’art. 26, comma 5 del D.P.R. n. 600/73, che riguarda i redditi di capitali diversi da quelli disciplinati nei commi precedenti o già soggetti ad altra ritenuta o imposta sostitutiva. Non sono invece menzionate le ritenute d’imposta specificamente previste nel comma 1 del medesimo articolo per gli interessi corrisposti sulle obbligazioni eventualmente emesse, ma ciò è da imputare ad una dimenticanza, dal momento che – almeno in linea di principio – i prestiti obbligazionari sottoscritti dai soci qualificati o loro parti correlate rientrano fra i finanziamenti rilevanti[14]: si è detto in linea di principio, perché la sottoscrizione di un prestito obbligazionario rappresenta uno di quei casi in cui la dimostrazione dell’esimente è in re ipsa e, dunque, l’applicazione dell’art. 98 viene neutralizzata[15].
Qualche precisazione sul versante dei finanziatori.
Una volta avvenuta la comunicazione delle remunerazioni riqualificate, i finanziatori interessati (soci o parti correlate) dovranno provvedere ad indicarle nella dichiarazione dei redditi, scomputando le ritenute d’acconto subite al momento della corresponsione degli interessi.
Quest’obbligo non sussiste quando il finanziatore interessato è una persona fisica non imprenditore e la quota di partecipazione complessivamente riferibile al socio (computando, dunque, anche le partecipazioni detenute dalle parti correlate) non è “qualificata”.
Questa circostanza si verifica – secondo la ricostruzione proposta in precedenza – solo quando il socio detiene una partecipazione inferiore alle “soglie di qualificazione”, qualunque sia l’entità, ma acquisisce comunque lo status di “socio qualificato” per effetto di un “controllo di fatto esterno” esercitato sulla società finanziata e partecipata: in questo caso, le remunerazioni riqualificate non subiscono ulteriori prelievi rispetto alla ritenuta applicata al momento della corresponsione degli interessi, poiché la misura di quest’ultima coincide con l’imposta sostitutiva del 12,50 per cento, prevista per i dividendi derivanti da partecipazioni non qualificate, che dovrebbe trovare applicazione nella specie.


5. La riqualificazione degli interessi indeducibili in dividendi e il trattamento fiscale nel caso di soci non residenti: l’aggravio impositivo derivante dalle norme interne e il superamento del problema in caso di applicazione dei regimi “madre-figlia” e convenzionale.

La normativa di contrasto della thin capitalization trova applicazione anche in presenza di finanziatori residenti all’estero, siano essi soci o parti correlate, e, anzi, è proprio nei loro confronti che si attua e si palesa eminentemente la ratio antielusiva della normativa, che dovrebbe persistere senza soluzione di continuità, nonostante l’opinione contraria espressa in dottrina[16], anche dopo l’intervento manutentivo resosi necessario per effetto della nota sentenza Lankhorst-Hohorst[17].
La riqualificazione degli interessi indeducibili in utili da partecipazione opera dunque anche nei loro confronti, ma non esiste un trattamento fiscale univoco per le remunerazioni riqualificate “in uscita”: poiché – come si è detto all’inizio – l’assimilazione legittima l’applicazione dei diversi regimi tributari contemplati nell’ordinamento per i dividendi, il trattamento fiscale dipenderà, di volta in volta, dall’interazione delle diverse norme tributarie (interne a valenza internazionale, comunitarie e convenzionali) che disciplinano gli utili da partecipazione e che risultano concretamente applicabili.
Per i finanziatori non residenti destinatari della riqualificazione, l’assimilazione delle remunerazioni indeducibili ai dividendi comporta un aggravio impositivo.
Ciò perchè cessa di esercitare il suo dominio applicativo la ritenuta d’imposta del 12,50 per cento, prevista dall’art. 26, comma 5, del D.P.R. n. 600, a favore della più gravosa ritenuta del 27 per cento che è applicabile ai dividendi “in uscita” ex art. 27, comma 3, del medesimo decreto, con possibilità di rimborso fino ad un massimo del 12 per cento della stessa nel sussistere delle condizioni ivi contemplate. In questo caso, si pone il problema dell’adempimento dell’obbligazione tributaria corrispondente, che compete al finanziatore estero, e non alla società finanziata, il quale dovrebbe provvedervi mediante la presentazione di un’apposita dichiarazione di liquidazione della maggiore imposta. Il descritto aggravio impositivo si somma alla penalizzazione che fisiologicamente deriva dal recupero a tassazione degli interessi indeducibili in capo alla società finanziata, contrariamente a quanto accade nel caso dei finanziatori residenti ove la trasformazione di un interesse pienamente imponibile in un dividendo parzialmente escluso ne compensa, seppur in misura variabile, gli effetti negativi.
Il problema viene meno, e si realizza una sostanziale parificazione con la posizione fiscale dei finanziatori residenti, qualora il finanziatore estero risieda in un Paese membro dell’Unione europea e risultino integrate le altre condizioni soggettive e oggettive previste dall’art. 27-bis del D.P.R. n. 600.
In siffatta ipotesi, è infatti applicabile il regime c.d. “madre-figlia” e le remunerazioni riqualificate beneficiano dell’esonero dalla ritenuta alla fonte, come peraltro riconosciuto – ma senza argomentazioni specifiche – dalla prassi e dalla dottrina[18].
La soluzione favorevole all’applicabilità di questo regime – il cui presupposto è sempre l’equiparazione legislativa delle remunerazioni indeducibili ai dividendi – discende dal fatto che la nozione di dividendo “in uscita”, nella specie rilevante, ricomprende ogni fattispecie reddituale che è qualificata come tale nella legislazione tributaria del nostro Paese, quale Stato della fonte, posto che nel delineare la nozione di utili distribuiti “in uscita” l’art. 5, par. 1, della Direttiva n. 90/435/CEE non richiede – a differenza dell’art. 4, par. 1, della medesima Direttiva, relativo agli utili distribuiti “in entrata” – che i dividendi siano percepiti dalla “società madre” nella veste di socio[19]. In conseguenza dell’accesso a questo regime, una volta ricevuta comunicazione dalla società finanziata circa l’ammontare della remunerazione riqualificata in utile da partecipazione, il finanziatore estero può chiedere il rimborso delle ritenute che erano state applicate al momento del pagamento degli interessi sui finanziamenti erogati.
La conclusione raggiunta – circa l’applicabilità alle remunerazioni riqualificate del regime c.d. “madre-figlia” – pone la questione del coordinamento con l’altro regime fiscale comune dettato per gli interessi e le royaltes dalla Direttiva n. 2003/49/CE[20], che è attualmente in corso di recepimento.
Questo regime prevede, in estrema sintesi e per quel che ci interessa, l’inapplicabilità delle ritenute d’imposta nello Stato della fonte allorquando il flusso degli interessi (e delle royalties) sia fra società consociate residenti in Stati membri diversi, in guisa da eliminare la doppia imposizione economica. La disciplina de qua non dovrebbe tuttavia interferire, una volta recepita, con il regime fiscale “madre-figlia” applicabile alle remunerazioni riqualificate “in uscita”, in quanto l’art. 4, par. 1, lett. a), della menzionata direttiva, esclude l’applicabilità dei relativi benefici per “i pagamenti considerati utili distribuiti o capitale rimborsato ai sensi della legislazione dello Stato di origine”, quali sono, appunto, gli interessi sui finanziamenti eccedenti ai sensi dell’art. 98 del T.U.I.R..
Stante lo scollamento fra i momenti di pagamento degli interessi e di riqualificazione in dividendo, è tuttavia possibile che – sussistendone le condizioni – il regime fiscale comune di interessi e canoni infracomunitari trovi applicazione, nel corso del periodo d’imposta, anche nei confronti di remunerazioni che, alla fine del medesimo periodo, saranno riquallificate in dividendi ammessi a beneficiare del regime c.d. “madre-figlia”: in questo caso, l’interazione fra i due regimi di matrice comunitaria non crea problemi, ma, anzi, comporta una semplificazione, perché evita al finanziatore comunitario di dovere chiedere e aspettare il rimborso delle ritenute sugli interessi percepiti.
Il problema dell’aggravio impositivo che i finanziatori esteri subiscono – in base alla normativa interna – nel caso di riqualificazione degli interessi in dividendi è risolvibile anche quando il finanziatore risiede in un Paese che abbia concluso con l’Italia una Convenzione contro le doppie imposizioni, poiché le relative disposizioni prevedono, di norma, ritenute alla fonte più basse rispetto a quelle del citato art. 27 del D.P.R. n. 600.
Se ciò è vero, rimane da sciogliere il nodo dell’applicabilità, nella specie, della disposizione in materia d’interessi (di norma, l’art. 11) o, come sembrerebbe più logico in ragione della riqualificazione, di quella in tema di dividendi (di norma, l’art. 10)[21].
Questo dubbio si pone perché la riqualificazione degli interessi in dividendi, in forza di una thin capitalization rule, non basta per sussumere la remunerazione riqualificata nell’art. 10 delle Convenzioni internazionali: è conditio sine qua non, infatti, che tale remunerazione sia riconducibile nella nozione di “dividendo” delineata, di volta in volta, dal Trattato applicabile.
Il problema non sussiste in presenza di Convenzioni – come quelle concluse, in tempi relativamente recenti, con Francia e Germania – ove l’art. 10 reca, dopo la definizione generale, una clausola residuale e di chiusura che, deviando dalla corrispondente disposizione contenuta nel “Modello OCSE”, definisce come “dividendi” in senso convenzionale tutti i redditi che sono assoggettati al medesimo regime fiscale degli utili delle azioni secondo la legislazione dello Stato in cui è residente la società che li distribuisce[22]: in presenza di una clausola siffatta, che rinvia alle qualificazioni fiscali recate dall’ordinamento interno, è indubbio che gli interessi indeducibili ex art. 98 assimilati ai dividendi si qualifichino come tali anche agli effetti convenzionali, permettendo al finanziatore estero di applicare il relativo regime fiscale.
La questione è più complicata in tutti gli altri casi, e cioè quando il Trattato presenta disposizioni in materia di dividendi e interessi che riflettono i contenuti degli artt. 10 e 11 del “Modello OCSE”, le cui definizioni non consentono di incasellare immediatamente nell’una o nell’altra disposizione le remunerazioni riqualificate per effetto della normativa di contrasto della thin capitalization.
La difficoltà è imputabile alla formulazione della clausola residuale contenuta nella definizione convenzionale di “dividendi”, che è recata di norma dal par. 3 dell’art. 10, la quale definisce come tali “i redditi di altre quote sociali” assoggettati al medesimo regime fiscale dei redditi delle azioni secondo la legislazione dello Stato della fonte: ora, l’assimilazione degli interessi in utili da partecipazione – conseguente all’applicazione di una thin capitalization rule e, nel nostro caso, dell’art. 98 – non muta la natura del cespite patrimoniale sottostante, che continua ad essere un finanziamento, e non una “quota sociale”.
Proprio in ragione di questa specificazione, e dell’ostacolo che essa pone, l’opinione tradizionale della dottrina internazionalistica è nel senso di accettare la riqualificazione interna degli interessi in dividendi anche sul piano convenzionale solo in presenza di un finanziatore che sia partecipe del rischio d’impresa della società finanziata e titolare del diritto di ottenere gli utili sia correnti che da liquidazione (caratteristiche, queste, che sono le componenti essenziali della nozione di quota sociale), con ciò negando de facto la possibilità di ricondurre all’interno della disposizione convenzionale relativa ai dividendi le remunerazioni riqualificate in forza di una normativa contro la sottocapitalizzazione[23].
La soluzione che tuttavia emerge dal Commentario è esattamente opposta: si afferma, infatti, che “l’art. 10 non disciplina solo i dividendi propriamente detti ma anche gli interessi su finanziamenti nella misura in cui il creditore partecipa effettivamente ai rischi assunti dalla società, cioè quando il rimborso dipende in larga misura dal successo o comunque dall’attività dell’impresa. Gli articoli 10 e 11 non impediscono pertanto di assimilare questo tipo di interessi ai dividendi in conformità alle norme interne di contrasto alla sottocapitalizzazione applicate nello Stato del debitore”[24].
E tanto è bastato, in dottrina, per fare condivisibilmente concludere che anche le remunerazioni assimilate agli utili da partecipazione ex artt. 44, comma 1, e 89, comma 2, del T.U.I.R. possono beneficiare, in caso di finanziatore estero residente in un “Paese convenzionato”, del regime convenzionale dei dividendi[25]: le aliquote applicabili saranno, dunque, quelle previste nell’art. 10 per i dividendi, e non quelle relative agli interessi[26].
Ma qual è la logica sottesa alla soluzione favorevole espressa nel Commentario e richiamata dalla dottrina che si è occupata del problema in esame?
Essa presuppone che il rinvio alla legislazione nazionale operato dalla clausola residuale di cui all’art. 10, par. 3, incida immediatamente sulla qualificazione del reddito e, di riflesso, sulla natura del cespite patrimoniale sottostante: in altre parole, se un determinato reddito è assimilato dalla legislazione tributaria nazionale agli utili da partecipazione e, in ragione di ciò, la medesima legislazione considera il cespite patrimoniale sottostante alla stregua di “capitale”, esso – nella misura corrispondente – può essere considerato una “quota sociale”.
Tanto si ricava anche dallo stesso Commentario[27], ove, dopo la precisazione che il termine “capitale” è utilizzato in relazione al regime fiscale dei dividendi, si afferma che “se un finanziamento o un altro apporto alla società non si qualifica, in senso stretto, come capitale ai sensi del diritto societario, ma, sulla base della legislazione o prassi nazionale (norme di contrasto alla sottocapitalizzazione o equiparazione di un finanziamento ad una partecipazione al capitale) il reddito da esso derivante è considerato dividendo ai sensi dell’articolo 10, anche il valore di tale finanziamento o apporto deve essere considerato come <> secondo il significato di cui alla lett. a)” (del paragrafo 2 dell’art. 10 del “Modello OCSE”).
Un’osservazione finale.
Se l’applicazione alle remunerazioni riqualificate del regime c.d. “madre-figlia” o del regime convenzionale dei dividendi consente di eliminare la doppia imposizione giuridica (direttamente, nel primo caso; mediante lo sgravio convenzionale, nel secondo), non è detto venga elisa anche la doppia imposizione economica: ciò dipenderà dalla legislazione interna dello Stato di residenza e, in specie, dal fatto che essa riconosca la riqualificazione degli interessi in dividendi in sede di dichiarazione dei redditi da parte del finanziatore residente. Doppia imposizione, quest’ultima, che non si verifica invece quando il finanziatore destinatario della riqualificazione è residente in Italia.