Marco DI SIENA

Brevi riflessioni sulla disciplina antielusiva con riguardo alla tassazione di gruppo

1. Premessa. 2. La sostanza del fenomeno dell’elusione. 3. L’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 ed i suoi elementi costitutivi. 3.1 L’assenza di valide ragioni economiche. 3.2. L’aggiramento di obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario. 3.3. L’ottenimento di riduzioni di imposte o rimborsi altrimenti indebiti. 4. Il fenomeno dell’elusione fiscale e la tassazione di gruppo. 4.1 L’opzione per il consolidato e l’assetto del gruppo nella prospettiva antielusiva. 4.2. Le nuove prospettive applicative dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73. 5. Conclusioni

1. Premessa

Non è semplice cercare di tratteggiare le relazioni fra la incerta materia dell’elusione fiscale e la innovativa disciplina del consolidato fiscale nazionale. Si tratta di un argomento contraddistinto da un notevole tasso d’incertezza tenuto conto:
• per un verso, del rilevante ambito di difficoltà definitorie cui si presta il fenomeno dell’elusione fiscale;
• per l’altro, della assoluta novità dell’istituto della tassazione di gruppo nel nostro ordinamento giuridico.
In realtà, ogni riflessione sul tema non può prescindere da una seppure brevissima descrizione dei tratti caratterizzanti la nozione di elusione fiscale. Solo una volta chiarito (nei limiti in cui ciò sia possibile) il contenuto di tale concetto, infatti, è possibile ragionare sulle implicazioni che il tema del consolidato può assumere in prospettiva elusiva.

2. La sostanza del fenomeno dell’elusione

Eludere una norma tributaria significa – essenzialmente - violarla in maniera obliqua, “aggirarla, perfezionando fattispecie civilistiche – consistenti nella scelta di tipi contrattuali o di architetture negoziali complesse – al solo (o principale) scopo di ridurre il relativo onere fiscale” [1]. Si tratta, in altri termini, di una condotta che il contribuente adotta con “malitia”, muovendosi fra le pieghe del sistema tributario e sfruttandone le incoerenze per scopi di contrazione del carico impositivo: in estrema sintesi una vera e propria strumentalizzazione del diritto positivo. Di norma, quindi, il “discrimen” fra evasione ed elusione viene tracciato affermando che nel primo caso il contribuente occulta il presupposto d’imposta, nel senso che pur essendo l’obbligazione tributaria correttamente insorta, egli si adopera affinché la parte pubblica del rapporto impositivo non ne abbia conoscenza, mentre nella seconda ipotesi, l’elusore non occulta alcunché ma impedisce (maliziosamente) l’insorgere del presupposto stesso. Più chiaramente, l’elusore non viola la “littera legis” ma la “sententia” della stessa, dando luogo ad una discrasia fra la qualificazione giuridica ed il contenuto economico degli atti posti in essere. L’elusore altera, modifica – per certi versi - snatura il presupposto d’imposta ma non simula alcunché di differente da quello che materialmente attua [2]. Se ciò avviene, invece, non si è in costanza di condotte elusive, ma di una manifestazione del differente fenomeno dell’evasione in cui, come rappresentato, l’evento imponibile sussunto dalla norma sostanziale tributaria è perfettamente integrato, ma il soggetto passivo dell’obbligazione si adopera per sfuggire agli obblighi formali e sostanziali conseguenti al verificarsi del fatto generatore del tributo. Definito, seppure a grandi linee, il fenomeno elusivo, la situazione – se vogliamo più bizzarra – che discende da tale ricostruzione è che, in linea di principio, l’elusione non può essere considerata ontologicamente illecita. In assenza di specifiche norme di contrasto, il problema della illiceità dell’elusione non si pone affatto in quanto si verte esclusivamente nell’alveo di ciò che è lecito o, come forse sarebbe meglio dire, di ciò che l’ordinamento non riesce ad impedire. Come noto – tuttavia – nell’attuale sistematica impositiva questa ipotesi è quasi scolastica. Il legislatore nazionale, infatti, con una progressiva presa di coscienza delle difficoltà di contrasto dell’abuso delle forme negoziali in ambito tributario, ha da tempo introdotto una clausola antielusiva (tendenzialmente generale) almeno in tema d’imposizione diretta. Allo stato, pertanto, il nostro ordinamento si caratterizza per la presenza di una disposizione (si tratta del noto art. 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 che, in qualche maniera, è l’erede dell’abrogato art. 10 della L. 408/90) la quale legittima senz’altro l’Amministrazione finanziaria all’esercizio dell’azione di accertamento ove ritenga di trovarsi dinanzi a fatti conformi alla astratta fattispecie dell’elusione. L’art. 37 bis del D.P.R. 600/73, pertanto, risulta il parametro di riferimento per ogni valutazione antielusiva anche in materia di tassazione di gruppo. Di qui l’opportunità di una breve descrizione dei profili essenziali del fenomeno.

3. L’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 ed i suoi elementi costitutivi

Nella sua attuale formulazione come risultante dalle integrazioni apportate dalla recente riforma IRES [3] l’art. 37 bis del D.P.R. 600/73:
• in prima istanza, prevede che “sono inopponibili all’amministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti” [4];
• in secondo luogo, stabilisce che ove effettivamente vengano ravvisati gli estremi dell’elusione e, quindi, la sequenza negoziale appalesata sia considerata inopponibile all’amministrazione finanziaria, quest’ultima “disconosce i vantaggi tributari conseguiti mediante gli atti, i fatti e i negozi (…) applicando le imposte determinate in base alle disposizioni eluse, al netto delle imposte dovute per effetto del comportamento inopponibile all’amministrazione” [5];
• da ultimo, delimita l’ambito oggettivo di applicazione della disposizione, affermando che la stessa può trovare applicazione a condizione che nell’ambito del comportamento al quale la disposizione viene applicata vengano poste in essere specifiche operazioni [6].
La norma appena citata esige con tutta evidenza una serie di approfondimenti che investono più tematiche; segnatamente:
• quali siano i presupposti applicativi della disposizione di cui trattasi;
• quali siano gli effetti della norma stessa ai fini tributari ma anche civilistici;
• quale sia il “discrimen” fra il fenomeno dell’elusione e quello del lecito risparmio d’imposta.
Con riferimento al primo aspetto, occorre rilevare subito come in base all’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 affinché possa ipotizzarsi l’applicazione della norma antielusiva da parte dell’Amministrazione finanziaria è necessario:
• il perfezionarsi di “atti, …. fatti e …negozi, anche collegati tra loro”;

• i quali siano:

- “privi di valide ragioni economiche”;

- “diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario”;

- tesi “ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti”.

Tali presupposti devono verificarsi tutti contestualmente. Pertanto, è sufficiente che non risulti integrato anche uno solo di detti elementi, perché la disposizione non possa trovare corretta applicazione [7]. Come già evidenziato – tuttavia - l’esperibilità concreta della norma di cui all’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 da parte del Fisco sconta un’altra limitazione Essa – infatti – è subordinata alla circostanza che, nell’ambito della propria condotta complessiva, il contribuente ponga in essere almeno una delle operazioni tassativamente indicate. Ovviamente, ciò non sta a significare che gli illegittimi vantaggi tributari che la disposizione di cui trattasi intende colpire debbano necessariamente scaturire da una di tali transazioni; il vantaggio patologico che rappresenta il nucleo della condotta elusiva può infatti anche derivare da altre situazioni od operazioni le quali tuttavia si inseriscono in un progetto più ampio all’interno del quale è posta in essere una delle transazioni menzionate dalla disposizione di riferimento.
A ben considerare, la circostanza appare logica e risponde alla natura stessa del fenomeno investigato. È tendenzialmente erroneo, infatti, ipotizzare che il vantaggio elusivo si concretizzi puntualmente in un unico comportamento in maniera analoga a quanto avviene – di norma – per le violazioni normative, ossia per le fattispecie evasive “stricto sensu”. Come è stato correttamente evidenziato, infatti, l’elusione – in genere – non si esaurisce mai in una singola operazione [8] ma tende a concretizzarsi in una vera e propria sequenza procedimentale [9] , ossia in una pluralità di eventi - collegati fra loro – al cui esito si determina quella violazione trasversale che contraddistingue il fenomeno elusivo. È, quindi, laddove nell’ambito di una qualunque fase di tale complesso “iter” il contribuente ponga in essere anche una soltanto delle operazioni tassativamente individuate dal comma 3 dell’art 37 bis del D.P.R. 600/73 che l’Amministrazione finanziaria è legittimata a contestare l’elusività dell’intera sequenza (quand’anche – come rappresentato – l’operazione di cui trattasi sia del tutto marginale nell’economia generale della transazione e non generi “ex se” alcun effetto fiscalmente positivo). Ciò posto, v’è da chiedersi quali siano le conseguenze ultime di un’eventuale contestazione antielusiva da parte dell’Amministrazione finanziaria, ossia quali siano i suoi concreti effetti sia in una prospettiva fiscale che civilistica. L’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 qualifica le conseguenze fiscali di un’eventuale contestazione antielusiva in termini di inopponibilità all’Amministrazione finanziaria dell’ “iter” procedimentale in cui si sostanzia l’elusione. L’espressione impiegata dal legislatore non è casuale. Con la stessa, infatti, si intende significare che, verificandosi i presupposti stabiliti, l’Amministrazione finanziaria può disapplicare la disciplina tributaria adottata dal contribuente ed applicare, invece, quella che avrebbe dovuto essere effettivamente attuata (ossia quella aggirata maliziosamente da parte del contribuente). Ciò significa, pertanto, che gli effetti degli atti e dei comportamenti posti in essere dal contribuente continuano ad avere piena efficacia civilistica non solo tra le parti, ma anche nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, per tutto ciò che non concerne il rapporto dedotto in sede di applicazione dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 [10]. In ultima analisi, un’eventuale contestazione antielusiva fa sì che lo specifico regime tributario dell’operazione muti mentre l’assetto negoziale civilistico che i contraenti hanno inteso attribuire alla vicenda elusiva resta sostanzialmente immodificato [11]. Detto ciò è bene analizzare maggiormente nello specifico ciascuno dei singoli presupposti identificati dalla fattispecie elusiva.

3.1 L’assenza di valide ragioni economiche

Nella prospettiva applicativa dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73, le ragioni economiche si contrappongono alle ragioni fiscali; ove sussistano le prime, pertanto, l’Amministrazione finanziaria non potrà mai esperire legittimamente il potere di accertamento ai sensi del richiamato art. 37 bis del D.P.R 600/73 [12]. E’ interpretazione comune che la nozione di valide ragioni economiche debba essere accolta in senso ampio [13]. Così, nelle operazioni societarie tale concetto va inteso in senso tale da abbracciare sia la sfera degli interessi delle singole società coinvolte nella transazione sia quella degli interessi dei soci di tali società, di coloro che tramite esse agiscono e, quindi, anche del gruppo o dei gruppi societari di cui le società in questione dovessero eventualmente fare parte.
Non solo, è opinione altrettanto comune che il carattere della validità debba essere riconosciuto anche a ragioni latamente economiche le quali [14]:
• seppure originate da situazioni o problematiche esterne, finiscono per determinare un sensibile interesse del contribuente alla loro sistemazione o soluzione;
• a prescindere dai vantaggi economici, mirino a limitare o contenere regressioni reddituali, patrimoniali o finanziarie nonché rischi d’impresa;
• siano, comunque, tali da giustificare il compimento dell’operazione per finalità imprenditoriali indipendentemente dall’eventuale vantaggio fiscale connesso al compimento dell’operazione.
In altri termini, è lecito affermare che sussistono valide ragioni economiche allorquando un operatore diligente, posto nelle condizioni in cui si trovava il contribuente al momento del compimento dell’operazione, l’avrebbe compiuta anche in assenza dei vantaggi fiscali dell’operazione stessa. E ciò quand’anche il processo (sospettato di possibile elusività) non incida direttamente (o non esclusivamente) sull’attività produttiva dell’imprese coinvolte nello stesso e, quindi, non trovi una propria esclusiva giustificazione in una prospettiva di realizzazione di sinergie industriali. In altri termini, è logico affermare che l’attributo economico che connota la nozione di valide ragioni di cui all’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 non possa avere un significato limitato ai soli aspetti legati alla produzione e commercializzazione dei beni e dei servizi, ma debba essere esteso anche agli aspetti collegati alle strutture giuridiche e finanziarie nel cui contesto l’attività è organizzata. Ove - quindi – sussista una “ratio” economica in senso lato, la sussistenza di valide ragioni economiche dovrebbe essere assicurata. Ciò in linea di principio. In concreto, infatti – almeno in base all’esperienza sinora maturata [15] - l’individuazione delle valide ragioni economiche rappresenta un argomento dai confini assai sfumati in cui è difficile individuare sicuri criteri ermeneutici. È per questo, dunque, che il volere basare ogni riflessione in tema di art. 37 bis del D.P.R. 600/73 sul solo presupposto delle valide ragioni economiche può rappresentare una scelta operativamente azzardata. Di qui l’esigenza di valorizzare adeguatamente anche gli altri elementi costitutivi della fattispecie elusiva.

3.2 L’aggiramento di obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario

Questo secondo presupposto applicativo – in qualche maniera – concretizza quella che è la vera e propria essenza dell’elusione, ossia la violazione trasversale dei precetti normativi, il rispetto formale della “littera legis” in costanza di una (più o meno) palese violazione della “sententia” della stessa. In realtà, con riguardo alla formulazione adottata dal legislatore non sono mancate critiche da parte della dottrina più attenta [16]. La “ratio” sottesa a tale porzione di norma, tuttavia, è palese. Con tale espressione ci si intende riferire all’effetto sostanzialmente manipolatorio caratterizzante l’elusione tale per cui, integrando apparentemente una forma negoziale, si raggiungono – in realtà – i risultati concreti presupposti da un differente assetto. La stessa nozione di aggiramento, del resto, che ha ben poco del linguaggio giuridico fa chiaramente intendere come il presupposto dell’aggiramento degli obblighi e dei divieti abbia più una valenza descrittiva che altro. In tal modo, infatti, il legislatore ha inteso solo significare che l’elusione deve caratterizzarsi per un impiego strumentale ed artificioso dello strumento normativo tale per cui il contribuente, pur senza violare espressamente la lettera delle disposizioni fiscali di riferimento, riesce ugualmente a realizzare un risultato che si pone in antitesi alle regole del sistema, aggirando (verrebbe da dire mutuando un’espressione propria del linguaggio comune schivando) il trattamento fiscale naturale (ovviamente più oneroso) della fattispecie concreta posta in essere.

3.3 L’ottenimento di riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti

Se il presupposto appena esaminato (vale a dire l’aggiramento di obblighi o divieti) pecca – senz’altro - di una certa astrattezza e, quindi, risulta poco utile in una prospettiva applicativa l’ultimo requisito essenziale ad integrare l’art. 37 bis del D.P.R. 600/73, ovverosia il raggiungimento di un vantaggio fiscale indebito - non si presta – di certo – ad analisi molto più agevole. Tale requisito, tuttavia, riveste un’importanza fondamentale nell’economia applicativa della disposizione in commento e ciò nella misura in cui consente di discernere fra il fenomeno (illegittimo) dell’elusione fiscale e quello contiguo (ma legittimo) del lecito risparmio d’imposta. Prima di disquisire sulla legittimità del vantaggio tributario perseguito (ossia sul carattere indebito dello stesso) – tuttavia – ciò che va valutato quando ci si pone nella prospettiva di applicazione dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 è se dalla condotta posta in essere scaturisca effettivamente un vantaggio fiscale. Più chiaramente – avuto riguardo alla struttura complessiva della transazione – ciò che occorre verificare in via preliminare è se la condotta dell’elusore determini effettivamente un depauperamento per l’Erario e non si sia – viceversa - in costanza di un vantaggio fiscale solo apparente in quanto compensato da uno svantaggio (sia esso immediato o futuro) [17] conseguente alla medesima condotta giudicata “prima facie” elusiva. Una volta appurato – tuttavia – che un vantaggio fiscale effettivamente esiste, v’è da considerare se il medesimo sia sostanzialmente illecito ovvero rientri nell’ambito delle operazioni di lecita pianificazione fiscale. La citata distinzione (oltre che in dottrina [18]) trova un proprio preciso riscontro anche nella prassi dell’Amministrazione finanziaria secondo la quale “(…) il risparmio di imposta si verifica quando, tra vari comportamenti posti dal sistema fiscale su un piano di pari dignità, il contribuente sceglie quello fiscalmente meno oneroso. Non c’è aggiramento fintanto che il contribuente si limita a scegliere tra due alternative che in modo strutturale e fisiologico l’ordinamento gli mette a disposizione (…) le norme antielusive scattano solo quando l’abuso di questa libertà dà luogo a manipolazioni, scappatoie, stratagemmi, che – pur formalmente legali – finiscono per stravolgere i principi del sistema. Da quanto precede discende che il risparmio di imposta che la norma in commento intende contrastare è quello che l’ordinamento tributario non consente, in quanto sostanzialmente contrario al principio costituzionale di capacità contributiva” [19]. In ultima analisi – pertanto – il soggetto passivo del rapporto d’imposta è libero di scegliere - fra le molteplici opportunità giuridiche ed economiche che gli si prospettano – l’opzione più conveniente senza che ciò rappresenti in alcuno modo indizio o indice di un atteggiamento scorretto. A questa facoltà di scelta – tuttavia – esiste un limite: il carattere fisiologico della stessa. Ciò sta a significare che finché il contribuente utilizza strumenti e percorre vie che si pongono su di un piano di pari dignità [20] nella prospettiva del sistema tributario e non ricorre a stratagemmi per conseguire un obiettivo implicitamente vietato da una disposizione tributaria si è nell’ambito del semplice risparmio d’imposta e non dell’elusione. Allorquando, viceversa, il risparmio d’imposta che il contribuente ottiene è il frutto di una scelta (formalmente ineccepibile) cui si perviene all’esito di un meccanismo applicativo fatto di espedienti, ecco che il vantaggio fiscale se del caso conseguito deve intendersi sostanzialmente elusivo. A ben considerare v’è da rilevare che tale distinzione formale – chiara in linea di principio - non permette in realtà di superare ogni dubbio ove si passi ad un’analisi applicativa dei problemi che intenderebbe risolvere. E così esistono tutta una serie di opzioni operative per le quali è certo che si verta – tendenzialmente - nell’ambito della legittima pianificazione fiscale; ad esempio configurano opzioni liberamente perseguibili da parte del contribuente:
• una cessione di azioni in luogo di una cessione di azienda [21];
• la scelta di costituire una società in forma di società di persone piuttosto che di società di capitali o viceversa;
• la scelta di costituire e localizzare una società controllata in un determinato Stato piuttosto che in un altro Stato;
• la preventiva rivalutazione del costo di una partecipazione societaria (in forza di uno dei provvedimenti normativi che –ormai quasi ciclicamente - lo consentono) previo pagamento di una imposta sostitutiva a carattere agevolativo al fine di minimizzare la plusvalenza destinata ad emergere in occasione di una alienazione a terzi già pianificata.
Per converso rappresentano operazioni che – in linea di principio – sono senz’altro idonee a configurare un indebito risparmio d’imposta la cessione – nell’ambito di un gruppo d’imprese - di un’azienda profittevole ad una società titolare di perdite pregresse da potere utilizzare in compensazione dei redditi generati dall’azienda alienata ovvero il trasferimento (in sostanziale esenzione) di una partecipazione societaria da una società residente in Italia ad un soggetto d’imposta estero controllato che possa fruire del regime di “participation exemption” nell’ordinamento di appartenenza.
Fra i poli rappresentati da queste tipologie di operazioni (le une tendenzialmente lecite e le altre, per converso, a forte rischio di contestazione elusiva) v’è – tuttavia – un innumerevole novero di operazioni per le quali l’esatto “discrimen” fra ciò che è lecito e ciò che, invece, non lo è risulta estremamente difficoltosa; ed è proprio in queste fattispecie di confine che la clausola di cui all’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 mostra i propri maggiori limiti applicativi.

4. Il fenomeno dell’elusione fiscale e la tassazione di gruppo

È nel delineato contesto generale, quindi, che vanno calate le possibili implicazioni elusive del fenomeno del consolidato. È noto, infatti, che l’adozione della tassazione di gruppo costituisce una scelta economica di assoluto rilievo nella prospettiva del contribuente. È altrettanto evidente, tuttavia, come proprio in ragione dei vantaggi che tale opzione garantisce alla parte privata del rapporto d’imposta (o se si preferisce capovolgere la prospettiva interpretativa in ragione delle inefficienze fiscali che è in grado di eliminare) il Fisco non potrà che porre estrema attenzione all’utilizzo di siffatto strumento. Di qui, pertanto, l’esigenza di iniziare a ragionare con attenzione su quali possano essere i (possibili) profili di elusività connessi al consolidato. In tale prospettiva, quindi, non sorprende affatto che l’Agenzia delle Entrate, nel fissare gli obiettivi prioritari della propria azione per l’esercizio finanziario 2004 [22], abbia precisato che gli interventi ispettivi “dovranno essere diretti a garantire, nell’area dell’accertamento, l’ulteriore incremento qualitativo e quantitativo dell’attività di contrasto all’evasione da perseguirsi attraverso: (…) l’adozione di strumenti idonei all’individuazione e al monitoraggio di gruppi d’imprese che eserciteranno, ai sensi degli articoli 117 e seguenti del TUIR, come modificati dal D.Lgs. n. 344 del 12 dicembre 2003, l’opzione per la tassazione su base consolidata”. La chiara identificazione del fenomeno della tassazione di gruppo quale obiettivo sensibile dell’attività di accertamento dell’Amministrazione finanziaria nel corso del 2004 pone, quindi, dinanzi a taluni interrogativi di fondo e - in particolare – c’è da chiedersi:
• se esista un possibile rischio elusione connesso all’adozione del consolidato in quanto tale ovvero se l’attività di concreta configurazione della “fiscal unit” possa o meno essere giudicata elusiva nella delineata prospettiva dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73;
• quali sono (alcune) fra le possibili condotte elusive che - è ragionevole ritenere – troveranno spazio con maggiore frequenza nell’ambito di gruppi fiscali e, quindi, quali sono, nell’ottica dell’Amministrazione finanziaria, le nuove prospettive di applicazione dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73.

4.1 L’opzione per il consolidato e l’assetto del gruppo nella prospettiva antielusiva

Un primo punto sul quale è necessario che non insorgano equivoci è il seguente: il consolidato non rappresenta una graziosa concessione del legislatore nazionale – come talvolta si è indotti a ritenere - tutt’altro. Non si tratta, quindi, di un regime ontologicamente ed unilateralmente di favore per il contribuente, ma del naturale correttivo che la sistematica impositiva tracciata dal D.Lgs. 344/2003 appronta a fronte del rinnovato meccanismo di valutazione delle partecipazioni societarie (ed in forza del quale – come noto – non è più possibile per il soggetto partecipante dedurre minusvalenze da valutazione delle partecipate). Ciò sta a significare – in ultima analisi – che il regime del consolidato non rappresenta un vantaggio “tout court” e come vantaggio, quindi, non può essere valutato nella prospettiva dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73. Più chiaramente, il contribuente, titolare di una o più partecipazioni societarie, che opti per la tassazione a livello consolidato non è in alcun modo un soggetto (come è tipicamente l’elusore) che si muove fra le pieghe del sistema fiscale per ottenere indebiti risparmi d’imposta (il lucroso vantaggio di cui vi è cenno nell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73), ma è soltanto un contribuente che – preso atto dell’intervenuto mutamento del contesto tributario in cui si trova ad operare - compie quelle scelte di carattere gestionale ed operativo che gli possano risultare maggiormente utili e fa ciò in piena legalità ed in coerenza con il rinnovato assetto legislativo di riferimento. Non v’è dubbio, peraltro, che ove pure si volesse ragionare in termini di vantaggio, è difficile immaginare che lo stesso possa qualificarsi come indebito, vale a dire (cfr. supra) sostanzialmente disapprovato dal regime tributario vigente. Non è assolutamente così. In base a quanto in precedenza evidenziato il consolidato è un regime che ha pari dignità rispetto ad altri istituti pure legittimamente esperibili. In altri termini, l’opzione ai sensi dell’art. 117 e seguenti dell’attuale T.U.I.R. non costituisce un “escamotage”, un espediente disapprovato dal sistema cui il contribuente perviene sfruttando sapientemente le complessità dell’ordinamento. Si è, invece, in presenza di un regime (tendenzialmente – ma non necessariamente - foriero di conseguenze positive per gli aderenti [23]) che il contribuente ha la facoltà di attivare o non attivare e ciò in totale libertà ben sapendo che sia l’una che l’altra scelta – da un punto di vista sistematico – rivestono la medesima dignità. Ciò sta a significare – in ultima analisi – che la semplice adozione (considerata “uti singola”) del meccanismo di tassazione di gruppo non può mai essere giudicata alla stregua di una condotta elusiva.
E allora, se così è, viene spontaneo chiedersi quale debba essere l’interpretazione da attribuire alla citata affermazione riportata nella circolare dell’Agenzia delle Entrate. Più chiaramente, se il consolidato non rappresenta una scelta potenzialmente elusiva, perché l’individuazione ed il monitoraggio dei gruppi d’imprese che consolidano costituiva uno degli obiettivi strategici dell’attività del 2004 dell’Agenzia delle Entrate? Tale dichiarata attenzione – presumibilmente - va intesa nella prospettiva della assoluta innovatività dell’istituto che, con tutta evidenza, ha posto la stessa Amministrazione finanziaria dinanzi a problemi (in termini di gestione dell’attività di accertamento) del tutto sconosciuti (almeno nella sistematica “ante” riforma). È, quindi, possibile assumere un atteggiamento rassicurante sotto questo profilo. Il reale intento dell’Agenzia delle Entrate va inteso soltanto come volontà di porre la doverosa attenzione su di un fenomeno del tutto nuovo e non come volontà vessatoria di penalizzazione “tout court” dei contribuenti optanti per il consolidato. In altri termini, è ragionevole affermare che con la menzionata indicazione programmatica l’Agenzia delle Entrate mirasse solo ad avere contezza dello stato dell’arte con riferimento ai meccanismi di consolidamento eventualmente attivati e ciò al fine di evitare che si potesse fare confluire nel perimetro del gruppo soggetti d’imposta privi dei requisiti prescritti dalla normativa di riferimento [24]. Tutto qui, nulla di più e nulla di meno e soprattutto nulla che abbia a che fare con il fenomeno dell’elusione in senso proprio. Se si delinea una “fiscal unit” includendovi anche società che non vi avrebbero avuto titolo, la condotta del contribuente non è assolutamente elusiva ma semplicemente (e verrebbe da dire banalmente) evasiva in quanto si viola direttamente un chiaro disposto normativo; non si sta manipolando alcun istituto specifico né si stanno aggirando divieti imposti dalla disciplina tributaria, ma ci si sta limitando a porre in essere una semplice violazione diretta della disciplina tributaria di riferimento. Si è, quindi, completamente al di fuori della prospettiva dell’elusione fiscale come in precedenza tratteggiata.
Di ben maggiore spessore – invece - sono le implicazioni antielusive che il consolidato pone con riguardo alla ulteriore tematica individuata come oggetto del presente lavoro: le possibili implicazioni antielusive della attività di configurazione della “fiscal unit”. Più chiaramente, in che maniera l’attività che il contribuente pone in essere (e le scelte che inevitabilmente compie) in sede di predisposizione dell’assetto del gruppo sono suscettibili di vaglio antielusivo da parte dell’Amministrazione finanziaria? Degli esempi possono aiutare a comprendere. Si ponga il caso di società residente ALFA che detenga il 50% del capitale sociale di un’altra società residente BETA la quale produce sistematicamente perdite di esercizio fiscalmente rilevanti. Il vantaggio che ALFA trarrebbe dall’eventuale consolidamento (peraltro integrale) del risultato fiscale di periodo di BETA è di tutta evidenza: le perdite correnti generate da quest’ultima in qualità di controllata potrebbero essere impiegate dalla controllante al fine di compensare gli utili propri o di altre entità del gruppo. Nella situazione appena delineata, tuttavia, ALFA è giuridicamente impossibilitata a consolidare BETA, non raggiungendo il limite di partecipazione al capitale sociale ed agli utili normativamente prescritto. “Rebus sic stantibus”, se ALFA – al solo fine di acquisire il diritto di consolidare BETA – acquistasse da terzi una percentuale (anche minima) del capitale sociale della stessa in maniera da potersi qualificare come controllante ex art. 120 del T.U.I.R. potrebbe tale operazione (eseguita in apparente assenza di altre ragioni economiche) essere considerata elusiva e, quindi, rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73?
Sebbene la fattispecie concreta possa evocare sensazioni di manipolazione normativa, non v’è dubbio che la risposta al quesito appena formulato non può che essere negativa. Infatti, ancorché sia indubitabile che ALFA tragga un vantaggio dall’attivazione del meccanismo di tassazione di gruppo (in quanto, così facendo, riesce a decurtare la base imponibile positiva con l’analoga grandezza di segno negativo generata dalla gestione di BETA [25]), è altrettanto evidente che tale vantaggio si configura come del tutto lineare e conforme allo spirito del sistema. In altri termini, nell’operazioone prospettata, ALFA non mira affatto ad aggirare il disposto della normativa tributaria, perseguendo – con malizia – un intento di “fraus legis”; la stessa, infatti, si limita ad operare per il perseguimento di un vantaggio (“rectius” – come rammentato - si appronta al fine di evitare un vero e proprio maleficio fiscale) nel pieno rispetto della lettera e della sostanza della norma. Non solo non c’è aggiramento di alcun obbligo o divieto imposto dalla normativa tributaria (come prevede, di contro, il richiamato art. 37 bis del D.P.R. 600/73) ma lo stesso risparmio d’imposta eventualmente ottenuto e/o ottenibile dal consolidato non può definirsi indebito in quanto perfettamente riconosciuto dal sistema. Ad analoghe conclusioni, quindi, è ragionevole giungere – più in generale - per tutte quelle operazioni societarie che mirino a modificare il perimetro del gruppo allo scopo di fare assumere allo stesso la migliore configurazione possibile nella prospettiva dell’opzione per il consolidato. Ad esempio, si ipotizzi una situazione in cui la capogruppo ALFA detiene il 60% della società BETA la quale a sua volta è titolare del 60% del capitale sociale (nonché della partecipazione agli utili) della società GAMMA. In questa situazione – come noto – la società ALFA, pur essendo la controllante indiretta ex art. 2359 Cod. Civ. di GAMMA, si troverebbe nell’impossibilità di consolidare la stessa ex art. 117 e ss. del T.U.I.R. a causa dell’effetto demoltiplicativo determinato dalla catena societaria [26] e ciò, chiaramente, potrebbe determinare una serie di inefficienze fiscali. Al fine di evitare siffatta distonia, quindi, potrebbe rilevarsi sommamente utile prevedere che la partecipazione del 60% in GAMMA venga alienata da BETA a favore della “holding” ALFA con la conseguenza che quest’ultima, divenuta la controllante diretta di GAMMA, potrebbe procedere alla configurazione di una “fiscal unit” in cui includere entrambe le proprie controllate laddove, invece, lasciando immutata la situazione di partenza, avrebbe dovuto limitarsi a consolidare la sola controllata diretta BETA e non anche quella controllata indirettamente GAMMA. Ora, in una situazione quale quella appena ipotizzata, è lecito immaginare che l’Amministrazione finanziaria possa legittimamente concludere nel senso che la cessione del pacchetto di controllo (60%) della società GAMMA intervenuta fra le società correlate BETA ed ALFA sia priva di valide ragioni economiche e, quindi, elusiva perché finalizzata esclusivamente a consentire il consolidamento di GAMMA in capo ALFA? Anche in questo caso – per ragioni analoghe a quelle suesposte - la risposta, come già evidenziato, dovrebbe essere senz’altro negativa. Come per l’ipotesi dell’acquisto di una quota di partecipazione addizionale che consenta l’acquisizione della qualifica di controllante in capo ad un determinato soggetto d’imposta, infatti, la prospettiva di analisi che deve essere assunta non è quella (o almeno non è solo quella) di verificare se la specifica transazione sia o meno sorretta da valide ragioni economiche. In ipotesi come quella appena evidenziata l’aspetto delle ragioni economiche, pur nell’ampia accezione (cfr. supra) in precedenza delineata, rappresenta un elemento da porre in secondo piano nella valutazione complessiva della transazione. È di tutta evidenza, infatti, a meno di non volere sostenere argomentazioni difficilmente sostenibili, che nella transazione “de qua” le ragioni di natura fiscale sono assolutamente preponderanti rispetto a quelle che tali non sono. Tuttavia, la circostanza che nella fattispecie concreta non si sia in costanza (o siano difficilmente ravvisabili) valide ragioni economiche non sta per questo a significare che l’operazione sia, per ciò solo, elusiva e, quindi, aggredibile da parte dell’Amministrazione finanziaria in forza dello strumento di cui all’art. 37 bis del D.P.R. 600/73. La cessione della partecipazione fra ALFA e BETA, pur realizzata prevalentemente (al limite anche esclusivamente) per realizzare un migliore assetto della “fiscal unit”, non soddisfa gli altri elementi costitutivi previsti dalla norma antielusiva. Per quanto precisato in precedenza, infatti, con l’intervenuta transazione non viene realizzato né un vantaggio tributario in senso proprio (al limite il contribuente riesce ad evitare i possibili malefici derivanti dal mancato consolidamento) né – soprattutto – ove pure si voglia discettare in termini di vantaggio (perché si valorizza – ad esempio - la circostanza che i dividendi che la controllante percepisce da una consolidata sono integralmente esenti laddove, per converso, quelli erogati da una controllata non rientrante nel perimetro di consolidamento sono assoggettati a tassazione ancorché nella misura del 5%), tale vantaggio può comunque essere qualificato come indebito, perché non riconosciuto dal sistema. In altri termini – a prescindere dal requisito delle valide ragioni economiche - quello che nell’ipotesi formulata (e nelle altre situazioni analoghe che pure è facile ipotizzare) viene radicalmente a mancare (il che paralizza ogni possibilità accertativa ai sensi dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73) è il carattere patologico dell’eventuale risparmio d’imposta. Non solo. A ben ragionare, risulta carente anche l’ulteriore (ma contiguo) elemento essenziale presupposto dalla summenzionata disposizione, ossia l’aggiramento degli obblighi o divieti imposti dalla disciplina tributaria. Nessuna manipolazione fraudolenta dell’assetto normativo viene realizzata in operazioni quali quella in esame: la sostanza e la forma negoziale degli atti posti in essere dalle parti sono perfettamente congruenti e non viene artificiosamente realizzato nulla che non sia nello spirito del sistema; si è, anzi, in presenza di un integrale e sostanziale rispetto dei criteri che presiedono all’assetto della tassazione consolidata. Tutto ciò sta a significare – in ultima analisi - che non sussiste un rischio elusione per il semplice fatto che ci si limita ad optare per la tassazione di gruppo oppure perché si pongono in essere operazioni di efficientamento della struttura della “fiscal unit”. Più chiaramente l’elusione non costituisce un fenomeno le cui possibilità di manifestazione (e, conseguentemente, di contestazione da parte dell’Amministrazione finanziaria) aumentano per il fatto che il contribuente opti per il consolidato, tutt’altro. L’elusione è di per sé un “quid” trasversale a tutto il sistema impositivo e che ben può concretizzarsi nell’ambito del consolidato così come nel contesto di qualsivoglia altro regime tributario. Di qui, pertanto, l’opportunità di fare il punto (seppure in maniera estremamente sintetica) sul secondo degli argomenti su cui si è inteso focalizzare l’analisi, ossia quali possano essere le manovre elusive cui il nuovo istituto può dare luogo. Il che conduce, con tutta evidenza, ad affrontare le nuove prospettive di contestazioni ex art. 37 bis del D.P.R. 600/73 formulabili da parte dell’Amministrazione finanziaria.

4.2 Le nuove prospettive applicative dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73

In luogo di porsi il problema in linea di astratto principio, è bene affrontare il tema partendo dalle innovazioni che la recente riforma ha apportato all’assetto della norma antielusiva. Se, infatti, il legislatore del D.Lgs. 344/2003 ha ritenuto necessario compiere una revisione di tale disposizione (peraltro abbastanza recente nella sua attuale formulazione essendo stata introdotta dall’art. 7 del D.Lgs. 358/97) è perché si è reso conto che il nuovo assetto impositivo prefigurava a beneficio del contribuente spazi di (illegittima) manovra che, in assenza di interventi “ad hoc”, avrebbero potuto restare impuniti. In proposito, v’è da dire innanzitutto che le modifiche apportate all’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 sono – in realtà – abbastanza marginali e, tuttavia, una di esse riguarda proprio l’istituto della tassazione consolidata. Infatti, il comma 3 della disposizione in commento è stato integrato con l’introduzione nell’ambito delle ipotesi che possono legittimare l’esercizio di tale specifica tipologia di accertamento della lettera f bis) tal per cui ora il Fisco può giudicare inopponibili nei propri confronti tutte quelle condotte in cui vengano poste in essere “cessioni di beni effettuate tra i soggetti ammessi al regime di tassazione di gruppo di cui all’articolo 117 del T.U.I.R.”. C’è da chiedersi, quindi, quali siano le situazioni patologiche che con la menzionata integrazione si è inteso contrastare. L’elemento centrale su cui riflettere è il seguente: uno fra i principali (se non il principale) vantaggio offerto dall’adozione della tassazione di gruppo è rappresentato dalla possibilità di procedere alla compensazione intersoggettiva (ossia fra differenti soggetti d’imposta) di basi imponibili positive e negative, consentendo, quindi, l’utilizzo immediato delle perdite fiscali delle società rientranti nell’area di consolidamento fiscale in diminuzione dei redditi conseguiti da altre società del gruppo. Proprio tale caratteristica – tuttavia – costituisce anche lo strumento in grado di essere manipolato ad arte dal contribuente per perseguire illegittime finalità di risparmio fiscale. La gestione delle perdite facenti capo alle varie società del gruppo – pertanto – costituisce un argomento estremamente sensibile al quale (non casualmente) il legislatore della riforma ha dedicato estrema attenzione. In particolare è stato espressamente disciplinato il trattamento delle perdite pregresse (vale a dire anteriori all’adesione al meccanismo di consolidamento). In tal senso, pertanto, l’attuale art. 118 – comma 2 – del T.U.I.R. sancisce che le perdite fiscali relative agli esercizi anteriori all’inizio della tassazione di gruppo [27] possono essere utilizzate solo dalle società cui le stesse si riferiscono (ossia solo dalle società che le hanno concretamente realizzate). Di fatto, quindi, ai sensi della normativa vigente, la spendibilità delle perdite anteriori all’inizio della tassazione consolidata (anche in caso di pregressa appartenenza al gruppo, vale a dire anche in caso di preesistenza di un rapporto di controllo di diritto) opera solo in capo al soggetto che le ha generate il quale, pertanto, ove sia titolare di perdite fiscali riportabili può trasferire alla controllante solo un imponibile positivo (nel caso in cui il reddito conseguito successivamente all’inizio della tassazione consolidata sia tale da assorbire tutte le perdite pregresse) ovvero un risultato nullo (se le perdite opponibili in compensazione sono superiori al reddito generato dall’impresa), ma mai un componente negativo della base imponibile consolidata (la possibilità da parte delle controllate di trasferire perdite fiscalmente rilevanti alla controllante, pertanto, è limitata ai risultati negativi relativi ad annualità per le quali sia già in essere il meccanismo di tassazione consolidata) [28]. A tale regola generale – tuttavia – il legislatore ha ritenuto di dovere affiancare una norma ulteriore chiaramente preordinata ad evitare fenomeni di aggiramento della menzionata disciplina delle perdite pregresse. L’attuale art. 123, comma 2, del T.U.I.R., infatti - reca una prescrizione antielusiva che si correla, da un lato, con il regime (facoltativo) di circolazione neutrale dei beni plusvalenti nell’ambito del gruppo [29] e, dall’altro, con la gestione delle perdite conseguite in periodi d’imposta anteriori all’inizio della tassazione consolidata. Tale norma, infatti, prescrive espressamente che “salvo l’accoglimento dell’istanza di cui al comma 8 dell’art. 37 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 [30], le perdite fiscali di cui all’art. 118, comma 2, non possono essere utilizzate per compensare le plusvalenze realizzate dal cessionario con la successiva cessione o il successivo conferimento dei beni trasferiti secondo il regime di neutralità fiscale di cui al comma 1.” In concreto, la “ratio” della norma è quella di evitare un aggiramento dall’art. 118, comma 2, del T.U.I.R. il quale – di fatto – impedisce ogni forma di spendibilità all’interno del gruppo delle perdite realizzate dalle società consolidate in un momento anteriore all’inizio della tassazione collettiva. Un esempio può agevolare la comprensione del contesto in cui si colloca l’art. 123, comma 2, del T.U.I.R. -. In una prospettiva di ottimizzazione della fiscalità di un gruppo d’imprese - una società consolidata recante rilevanti perdite pregresse generate in periodi d’imposta anteriori all’inizio della tassazione consolidata potrebbe essere individuata come il naturale destinatario (in regime di neutralità ex art. 123 del T.U.I.R.) di cespiti portatori di plusvalenze implicite di cui – a livello di gruppo - si è già decisa l’alienazione a terzi (ovvero - attesa l’identità di effetti tributari connessi all’operazione - di cui si è già pianificato il conferimento in società). Se - come previsto - dalla cessione dei cespiti “de quibus” emergessero notevoli plusvalenze, è evidente che tali componenti dovrebbero concorrere (in positivo) alla formazione del reddito imponibile del soggetto che ha effettuato le operazioni in quanto – trattandosi di transazioni extragruppo - il regime di circolazione neutrale non sarebbe fruibile. La cedente, quindi – “ceteris paribus“ – si troverebbe a realizzare un cospicuo risultato fiscale di periodo. Poiché, tuttavia, la società in argomento disporrebbe di notevoli perdite fiscali relative ad annualità anteriori all’inizio della tassazione consolidata (perdite da utilizzare in compensazione del proprio risultato di periodo) è evidente che – pur nel pieno rispetto dell’art. 118, comma 2, del T.U.I.R. (disposizione che – come più volte ribadito - impone la fruibilità delle perdite fiscali “de quibus” in capo al solo soggetto d’imposta che le ha realizzate senza possibilità di consolidamento infragruppo delle stesse), si verrebbe a realizzare proprio il risultato che tale norma intende escludere, ossia la spendita intersoggettiva in capo alla controllante di perdite pregresse delle controllate.
In termini concreti, lo schema elusivo (assai estremizzato e semplificato) che il legislatore intende contrastare è il seguente (o altri sostanzialmente analoghi):
• il gruppo (che ha programmato un massiccio programma di disinvestimenti da cui immagina di potere conseguire notevoli plusvalenze) acquista una società recante notevoli perdite pregresse che viene immediatamente fatta aderire al meccanismo di tassazione consolidata;
• tale società diviene il destinatario finale di tutti i cespiti di cui, nell’ambito del gruppo, si è programmata l’alienazione a terzi (si immagini un ramo di azienda il cui valore di libro è di molto inferiore a quello di mercato);
• i trasferimenti avvengono nell’ambito del gruppo in neutralità fiscale previo esercizio dell’opzione di cui all’art. 123 del T.U.I.R.;
• una volta avvenuta la cessione a terzi dei beni in argomento, il cospicuo risultato di esercizio così generatosi viene neutralizzato in maniera integrale o parziale in capo alla cedente grazie all’utilizzo in compensazione delle perdite pregresse anteriori all’inizio della tassazione consolidata;
• il risultato fiscale così ottenuto (assai esiguo o finanche nullo) viene, quindi, trasferito alla controllante che provvede al consolidamento delle basi imponibili.
Quella appena descritta – tuttavia – è solo una delle possibilità di patologica ottimizzazione fiscale offerte dalla nuova disciplina del consolidato fiscale che viene – quindi - contrastata con una norma antielusiva “ad hoc” (la quale – lo si rammenta – può formare oggetto di un intervento disapplicativo). È – quindi - nella prospettiva di reazione alle altre forme di strumentalizzazione dell’istituto del consolidato che va intesa l’introduzione della lettera f bis) al comma 3 dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73. La lettera della nuova disposizione, infatti, è sufficientemente generica di talché consente al Fisco di aggredire, quali transazioni elusive tese all’aggiramento del divieto di spendita infragruppo di perdite anteriori all’inizio della tassazione consolidata, non soltanto le cessioni di beni plusvalenti effettuate in neutralità nell’ambito del gruppo ex art. 123 del T.U.I.R., ma anche quelle effettuate a condizioni di mercato e finanche le semplici cessioni di beni merce, ossia quelle produttive di ricavi (ma non – è bene evidenziarlo - le operazioni che si sostenzino in prestazioni di servizio). E così si ipotizzi il caso della società ALFA, titolare di rilevanti perdite pregresse generatesi in un momento anteriore all’opzione per il consolidato, che sia titolare di un ramo d’azienda il cui costo fiscale riconosciuto sia ampiamente inferiore al valore di mercato dello stesso. Nella circostanza, al fine di ottimizzare la fiscalità del gruppo, potrebbe essere immaginata una cessione a valore di mercato da ALFA alla consociata BETA del ramo d’azienda latore di plusvalenze latenti così da conseguire un risultato di concreta rivalutazione dei cespiti inclusi nel compendio aziendale ceduto (i quali, quindi, perverrebbero in capo alla cessionaria BETA ad un valore sensibilmente più elevato rispetto a quello che avevano in capo alla cedente ALFA) senza, tuttavia, determinare alcun aggravio impositivo per il gruppo. Ciò in quanto l’eventuale plusvalenza generata dalla cessione di ramo d’azienda da parte di ALFA verrebbe fiscalmente compensata dalle perdite pregresse di cui la stessa aveva la legittima disponibilità. Orbene, è facile comprendere come un’operazione di questo genere – ove determinata da esclusive ragioni di ordine fiscale – ben potrebbe essere considerata dall’Amministrazione finanziaria come sostanzialmente elusiva, in quanto finalizzata ad aggirare il divieto di utilizzo nell’ambito del gruppo delle perdite pregresse generatesi anteriormente all’opzione per il consolidato. In realtà, è da rilevare come giudicare elusive “tout court” sempre ed in ogni caso – quasi fossero caratterizzate da una sorta di elusività “in re ipsa” - operazioni quali quella appena descritta è forse eccessivo. Anche nel caso esaminato, infatti, l’Amministrazione finanziaria sarebbe onerata dall’obbligo di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi essenziali ai fini della piena configurabilità della fattispecie di elusione; e ciò sia in termini di assenza di valide ragioni economiche, che di aggiramento di obblighi e divieti imposti dalla normativa tributaria che, infine, di perseguimento di vantaggi tributari indebiti. In altri termini, anche nel caso prefigurato, l’Amministrazione finanziaria dovrebbe passare dal mero sospetto di elusione ad una piena dimostrazione della realizzazione di un evento elusivo da parte del contribuente ed un tale passaggio - al di là delle facili apparenze - potrebbe anche non essere agevole. Nella fattispecie ipotizzata, infatti, non è difficile notare come, pur in presenza di un’indubbia analogia con la situazione delineata dall’art. 123, comma 2, del T.U.I.R., sussistono ulteriori elementi che vanno presi in considerazione. E così va da sé che, mentre nel contesto dell’art. 123, comma 2, del T.U.I.R. ciò che s’intende evitare è la spendita infragruppo delle perdite pregresse, spendita compiuta attraverso una struttura latamente “conduit” incentrata – da ultimo - su di un atto di alienazione del cespite all’esterno del gruppo, nella situazione esaminata – per converso - il ramo d’azienda compravenduto resta pur sempre nell’ambito della “fiscal unit”. Non solo. Mentre, nell’ambito dell’ipotesi di cui all’art. 123, comma 2, del T.U.I.R. il risultato illegittimo perseguito è pressoché autoevidente in quanto – in assenza della canalizzazione dei proventi sulla consolidata titolare di perdite pregresse – tali grandezze sarebbero andate irrimediabilmente perse, nell’ipotesi in commento, invece, la consolidata avrebbe potuto agevolmente conseguire il medesimo esito (utilizzando, in tal modo, le proprie perdite) alienando il compendio aziendale direttamente nei confronti di un soggetto terzo o, comunque, non rientrante nel perimetro del consolidato [31]. In ultima analisi, al di là della evidente analogia di effetti, ciò che va evidenziato è che, anche in una situazione quale quella esposta, non è lecito ragionare in termini assoluti ed aprioristici di elusività. In linea di massima, infatti, anche nell’ambito del meccanismo di tassazione consolidata, non esistono operazioni sicuramente elusive così come non sussistono transazioni del tutto esenti dal rischio di contestazione e ciò, in particolar modo, ove si abbia riguardo al tema (assai sensibile) della gestione delle perdite pregresse. In base alla rilevata modifica del comma 3 dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73, infatti, tutte le cessioni infragruppo tese a caricare di materia imponibile le controllate dotate di rilevanti perdite pregresse rappresentano operazioni che, pur a volerne negare la possibile aggredibilità da parte del Fisco in base agli ordinari poteri di accertamento, rientrano ormai nel novero delle transazioni per le quali l’Amministrazione finanziaria è legittimata all’impiego della norma antielusiva. È – comunque - doveroso precisare che sarebbe erroneo interpretare la nuova lettera f bis) dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73 esclusivamente quale presidio antielusivo a tutela del corretto impiego - nell’area di consolidamento - delle perdite anteriori all’inizio della tassazione di gruppo. Il novero delle manovre a contenuto latamente manipolatorio che la nuova norma permette di contrastare, infatti, non è focalizzato in esclusiva sull’aggiramento del divieto sancito dall’art. 118, comma 2, del T.U.I.R. ma deve intendersi riferito a qualsivoglia obbligo o divieto imposto dalla normativa tributaria. La conseguenza che è possibile trarre da ciò è che l’ampliato ambito applicativo della disposizione “de qua” - oggi più che in passato - deve indurre a valutazioni estremamente assennate circa l’effettuazione di tutte le operazioni infragruppo (“sub specie” di cessioni di beni) visto che non è difficile immaginare che siffatto genere di transazioni diverrà uno fra i temi prediletti dall’Amministrazione finanziaria in sede di analisi della fiscalità dei gruppi d’imprese.

Conclusioni

Da ultimo, alcune ulteriori e brevi riflessioni. Nel corpo dell’elaborato non si è potuto che illustrare taluni principi generali. Il più grave problema posto dall’elusione – infatti - è che si tratta di un fenomeno che si presta con estrema difficoltà ad esami di carattere statico ed analitico, essendo un “quid” di mutevole che segue i percorsi evolutivi della legislazione, adattandosi (in maniera distorsiva) all’incessante produzione normativa tributaria. Ciò sta a significare che – presumibilmente ed a prescindere dal fenomeno della tassazione di gruppo molte delle forme di elusione sinora praticate o conosciute (e qui il pensiero corre – ad esempio – a più o meno aggressive forme di distribuzione di riserve di capitale piuttosto che a transazioni focalizzate sull’effettuazione di operazioni di fusione e scissione) con le innovazioni sostanziali apportate dal D.Lgs. 344/2003 avranno molte meno possibilità di trovare applicazione. Questo – tuttavia – (e sul punto non è difficile essere facili profeti) non vuole affatto significare che nel vigore della nuova disciplina impositiva vi saranno meno spazi per contestazioni ai sensi dell’art. 37 bis del D.P.R. 600/73, tutt’altro. Infatti, le smagliature legislative (che non possono certo essere soppresse con un tratto di penna perché connaturate ad un sistema articolato come quello tributario) si prestano sempre ad essere strumentalizzate dal contribuente, di talché è del tutto probabile che in futuro emergeranno nuove forme elusive in tutto o in parte differenti da quelle attuate “ante IRES”. E’ proprio a causa di questo continuo modificarsi della pratica applicativa – tuttavia - che appare quanto mai necessario avere chiari quali siano i confini interpretativi della fattispecie di elusione tracciata dall’art. 37 bis del D.P.R. 600/73. Solo conoscendo il vero significato di tale nozione si può cercare di comprendere il sottile “discrimen” che molto spesso - in presenza di transazioni complesse - intercorre fra ciò che è tributariamente legittimo e ciò che, invece, non lo è. Se si trascurano i principi generali, si rischia soltanto di perdersi nella peculiarità del caso concreto finendo o per correre rischi non adeguatamente meditati ovvero per preoccuparsi in maniera irragionevole della potenziale rischiosità di un’operazione quando non ve ne è effettivamente bisogno.