(*) Il presente articolo costituisce la relazione, opportunamente
aggiornata e integrata, presentata al Convegno su “La disciplina delle
società: problematiche civilistiche e fiscali”, svoltosi a Palermo il 13
febbraio 2004.
SOMMARIO: 1. Premesse. – 2. Patrimoni
destinati e soggettività tributaria. - 3. Inquadramento della fattispecie
tra imputazione e responsabilità. - 4. Le conseguenze della entificazione
dei patrimoni separati. - 5. Proposte de jure condendo in merito
alla rilevanza dei patrimoni al fine della determinazione dell’utile o
della perdita dell’affare. – 6. La qualificazione del reddito dei terzi
partecipanti e il suo regime.
1. Premesse.
La prima
considerazione da cui ritengo ritengo di dover prendere le mosse è quella
secondo cui la fiscalità dei patrimoni destinati a uno specifico affare è
strettamente correlata al tema della soggettività tributaria. È quasi
inevitabile, infatti, domandarsi se le ipotesi di beni vincolati a uno
scopo disciplinate dal novellato codice civile possano o meno dar luogo ad
autonomi soggetti di diritto tributario, traendo dalla risposta a tale
interrogativo elementi utili per inferirne il corretto regime impositivo.
Io vorrei sottrarmi a tale schema logico. Posto infatti che il
tributarista si trova dinanzi a istituti in relazione ai quali la
disciplina impositiva deve tendere, quanto meno, a non ostacolarne la
fruibilità, e posto ancora che la scelta del legislatore “fiscale” è stata
ad oggi chiaramente quella di non intervenire con una disciplina ad
hoc del fenomeno, a me pare più proficuo evidenziare i problemi ai
quali gli istituti in esame possono dar luogo sul versante impositivo,
individuando quindi le possibili soluzioni. Non ritengo pertanto ci di
debba domandare se i patrimoni di destinazione possano o meno essere
entificati e dunque assumere soggettività tributaria, quanto piuttosto se
la loro entificazione sarebbe stata la risposta più corretta e
sistematicamente appagante che l’ordinamento avrebbe dovuto fornire allo
scopo, da un lato, di non frustrare la praticabilità dell’istituto e,
dall’altro, di non consentire di accedervi per dar vita a fenomeni elusivi
o, peggio, evasivi.
2. Patrimoni destinati e soggettività
tributaria.
Vorrei tuttavia prendere brevemente posizione in
ordine alla querelle circa la possibilità che l’ordinamento
tributario elevi a soggetto entità prive di soggettività in ambito
civilistico[1].
Orbene
a me pare che il riferimento alle organizzazioni di persone e beni, non
appartenenti ad altro soggetto passivo e nei cui confronti il presupposto
d’imposta si realizza in modo unitario e autonomo (norma che
sostanzialmente ritroviamo già nell’articolo 9 del R.D. 17 settembre 1931,
n. 1068 e poi sempre ribadita nel contesto dell’imposizione personale
gravante sui soggetti collettivi), debba essere apprezzato proprio per la
sua elasticità in quanto idoneo a ricomprendere fenomeni non altrimenti
suscettibili di generare redditi imponibili. In tale contesto i requisiti
dell’unitarietà e dell’autonomia, a mio avviso, stanno a significare che
non è possibile in presenza di tali entità imputare il reddito a diversi
soggetti che della fonte di produzione abbiano il possesso. E diventa
dunque sterile domandarsi quali siano i requisiti minimali per potersi
ritenere in presenza di una organizzazione, posto che al contrario
l’organizzazione è implicitamente ravvisabile nel fatto che vi sia un
complesso di persone o di beni in grado di generare un reddito non
imputabile ad altri diverso appunto dall’organizzazione. Sempre in questa
chiave di lettura la non appartenenza ad altri soggetti passivi non mi
pare costituisca un rinvio recettizio alla disciplina civilistica della
soggettività[2];
quanto esprime la non imputabilità del reddito a un’entità diversa
dall’organizzazione, ed è dunque un concetto che va apprezzato in base
agli istituti del diritto tributario, correlandolo ai requisiti che si
ritengono necessari e sufficienti per imputare il reddito a un determinato
soggetto.
Credo quindi risulti con evidenza da tali notazioni come non
ci sarebbe stato certo da gridare allo scandalo se il legislatore avesse
inteso entificare i patrimoni di destinazione. Ciò avrebbe comportato
soltanto l’apprezzamento della prevalenza del vincolo di destinazione a
uno scopo rispetto alla titolarità sui beni così destinati, nel senso cioè
che dovrebbe ritenersi che tale destinazione, nell’apprezzamento del
legislatore, inibisca la possibilità di imputare il reddito al disponente
che pur tuttavia ne abbia la titolarità. In altri termini, ciò sarebbe
valso ad affermare che non può esservi possesso del reddito in capo a
colui che non possa disporre della fonte produttiva e che la privazione di
tale potere di disposizione può recidere il legame tra il soggetto e la
fonte produttiva ancorchè discenda da un atto di volontà del
disponente.
Riecheggiano immediatamente le problematiche già ampiamente
trattate in dottrina circa la soggettività del trust[3]
e coloro che tale soggettività hanno affermato ben potrebbero concludere
nello stesso modo anche con riguardo all’ipotesi in esame, parendo a me
irrilevante, a tali fini, che l’atto di disposizione, nel caso del
trust e a differenza di quanto avviene nella fattispecie, provenga
da un soggetto diverso rispetto a colui che dei beni acquisisce la
titolarità.
3. Inquadramento della fattispecie tra imputazione e
responsabilità.
Ciò premesso, credo sia necessario fare due
preliminari considerazioni. In primo luogo la tematica fiscale dei
patrimoni separati deve essere affrontata tenendo ben distinte le due
fattispecie disegnate negli articoli da 2447-bis a
2447-decies del codice civile. Infatti ritengo che le problematiche
sollevate dai patrimoni costituiti e segregati per uno specifico affare
siano diverse da quelle concernenti la destinazione dei proventi di uno
specifico affare a “garanzia” (in senso beninteso atecnico) della
restituzione dei finanziamenti accordati da terzi a tali fini. E ciò
quantomeno per la banale considerazione secondo cui in quest’ultimo caso
occorre considerare la naturale presenza di un terzo finanziatore che
nella prima è, viceversa, meramente eventuale.
In secondo luogo, a me
pare che in ogni caso la posizione di tali terzi sia quella di meri
finanziatori, non essendo ad essi riconosciuta la titolarità di diritti su
quote del patrimonio separato o sui proventi originati dall’affare
finanziato. A ciò non osta a mio avviso la norma di cui all’art. 44, 2°
comma, lett. a), TUIR che assimila alle azioni i titoli rappresentativi
della partecipazione all’affare, essendo a mio parere ciò esclusivamente
funzionale all’applicazione dell’ulteriore norma di cui all’articolo 189,
comma 9, lett. a) e quindi alla sancita indeducibilità dal reddito del
soggetto emittente della remunerazione corrisposta ai portatori di tali
titoli.
Tale notazione è di particolare rilievo in quanto equipara la
posizione di detti terzi a quella tipica dell’associato in partecipazione
nel contesto del contratto di cui all’art. 2554 c.c.. Pertanto il reddito
ritratto dal terzo non discende dalla partecipazione ad un’attività
propria, ma dalla partecipazione ad un’attività che è, e rimane, di
terzi. Se così non fosse, il legislatore tributario non avrebbe avuto
altra strada se non quella di equiparare in tutto e per tutto la
costituzione del patrimonio separato alla costituzione di una nuova
società, entificando detto patrimonio così da attribuirgli piena
soggettività tributaria e qualificando conseguentemente il reddito
ritratto dai conferenti, per tali intendendo sia la società di gemmazione
sia i terzi partecipanti all’iniziativa, come reddito da partecipazione
(ossia, sostanzialmente, un dividendo). Ferma restando la possibilità,
teorica, di considerare il patrimonio de quo quale ente
trasparente, così da imputare direttamente il reddito da esso prodotto (e
nei suoi confronti accertato) ai “soci”, secondo le stesse
guide-lines che regolamentano l’imposizione sulle società di
persone.
Ma, come dicevo, il reddito ritratto dal terzo partecipante
non deriva direttamente dal patrimonio separato ma dal soggetto che tale
patrimonio ha costituito; pertanto, sotto tale profilo, il legislatore
tributario aveva piena libertà nel determinare a quale modello rifarsi per
disciplinare la fattispecie de qua.
Ossia tra i due estremi
dell’irrilevanza fiscale del fenomeno, da un lato, e del riconoscimento di
una piena soggettività tributaria, dall’altro, era possibile prospettare
soluzioni intermedie volte, come del resto puntualmente rilevato dalla
Commissione presieduta dal prof. Franco Gallo, a disciplinare il
patrimonio separato quale insieme cui riferire una determinazione unitaria
dell’imponibile e/o dell’imposta[4].
4.
Le conseguenze della entificazione dei patrimoni separati.
Come
accennavo in precedenza la entificazione del patrimonio di destinazione
avrebbe a mio parere imposto di considerarne la costituzione come
equipollente a quella di una società (sempre beninteso agli effetti
tributari). Con la conseguenza che sia la società di gemmazione sia i
partecipanti all’affare avrebbero dovuto considerarsi come dei conferenti,
ricostruendo quindi le relazioni tra essi e il patrimonio entificato in
termine di partecipazione (non all’affare, ma al “soggetto” che tale
affare gestisce). Tuttavia una siffatta scelta avrebbe comportato:
(i)
l’esigenza di disciplinare la fiscalità degli apporti (il regime di
neutralità probabilmente invocabile nei rapporti con la società di
gemmazione, avrebbe potuto assai difficilmente essere invocato anche in
presenza di apporti di terzi);
(ii) la configurazione di rapporti
intersoggettivi, assolutamente superflui nelle ipotesi in cui non si
riscontrino apporti di terzi;
(iii) l’esigenza di trattare
separatamente i patrimoni di cui all’articolo 2447-bis lett. a) da
quelli di cui alla successiva lett. b), parendo a me improponibile
l’assimilazione dei terzi finanziatori ai terzi conferenti;
(iv) una
fiscalità deteriore se si considera che la distribuzione dell’”utile”
generato dall’affare, a voler essere coerenti, avrebbe dovuto essere
assoggettata alla participation exemption e quindi alla strutturale
doppia imposizione economica che essa comporta;
(v) infine, last but
not least, l’impossibilità di ravvisare significative ragioni di
distinzione tra l’ipotesi considerata (almeno nella configurazione di cui
alla lettera a) del citato art. 2447-bis) e la costituzione di una
nuova società, con conseguente prevedibile frustrazione delle ragioni che
hanno indotto il legislatore a introdurre nell’ordinamento l’istituto in
discorso.
5. Proposte de jure condendo in merito alla
rilevanza dei patrimoni al fine della determinazione dell’utile o della
perdita dell’affare.
Come si vede quindi, al di là delle
teorizzazioni sulla soggettività tributaria, l’entificazione dei patrimoni
destinati non avrebbe apportato alcun vantaggio sul piano della fiscalità
ed anzi avrebbe corso il rischio di compromettere la stessa funzionalità
dell’istituto. All’estremo opposto si colloca la scelta del legislatore
tributario in forza della quale si deve ritenere che il reddito della
società di gemmazione (lett. a) o della società finanziata (lett. b) debba
essere determinato unitariamente, conglobando anche i risultati, in utile
o in perdita, dell’attività riferibile a ciascuno dei patrimoni separati,
ovvero discendente dall’affare finanziato.
Tale soluzione è a mio
avviso pienamente condivisibile con riguardo al fenomeno della
destinazione, vincolata al rimborso del finanziamento, dei proventi
originati dall’affare finanziato.
Con riferimento invece alla
fattispecie rappresentata dalla destinazione di parte dei beni sociali per
lo svolgimento di uno specifico affare a me pare che il legislatore
avrebbe potuto spingersi oltre, disciplinando cioè una determinazione
unitaria del reddito (o della perdita) in capo al patrimonio medesimo,
ferma restando la soggettività tributaria del soggetto costituente in
relazione al debito d’imposta. Chiarisco a tale proposito che l’autonomia
cui mi riferisco riguarda solo la determinazione del reddito o della
perdita generati dall’affare e non anche la quantificazione dell’imposta.
Quest’ultima, infatti, se determinata unitariamente, potrebbe condurre a
esiti non appaganti sul piano sistematico, ove si rifletta sull’incidenza
di taluni componenti di reddito deducibili sulla base di rapporti in tal
guisa inesorabilmente falsati (penso segnatamente alle spese generali,
agli interessi passivi, alle regole sulla capitalizzazione
sottile).
Infatti grazie al riconoscimento di tale limitata autonomia
si sarebbe assai semplificata la determinazione dell’utile generato
dall’affare e di spettanza degli eventuali terzi, essendo l’incidenza
dell’imposta agevolmente evincibile sulla base di una siffatta
determinazione unitaria e non essendo viceversa a mio avviso determinabile
correttamente l’incidenza dell’imposta sulla base di un rapporto
proporzionale tra due grandezze disomogenee quali il reddito complessivo
delle società, da un lato, e il rendiconto dell’affare, dall’altro.
Naturalmente in caso di perdite della società di gemmazione e utilizzate a
compensazione degli utili prodotti dall’affare avrebbe dovuto essere
riconosciuto a debito del patrimonio il risparmio d’imposta che ne sarebbe
derivato. Mentre, in caso di perdite generate dall’affare e compensate con
gli utili prodotti dalla società di gemmazione, questa avrebbe dovuto
riconoscere a credito del patrimonio un importo pari alle imposte
risparmiate per effetto dell’utilizzazione di dette perdite.
Penso, in
altri termini, a una sorta di stabile organizzazione “domestica”, in cui
il vincolo di destinazione impresso sui beni e lo scioglimento dello
stesso alla conclusione dell’affare non dovrebbero generare conseguenze
rilevanti sul piano tributario.
D’altra parte una tale soluzione
potrebbe essere sistematicamente coerente considerando che, laddove i beni
segregati siano localizzati all’estero, ben difficilmente ad essi potrebbe
essere negata la qualificazione in termini di stabile organizzazione ex
art. 162 IRES con il correlato regime impositivo.
6. La
qualificazione del reddito dei terzi partecipanti e il suo
regime.
Posto dunque che gli istituti in disamina, già sul
piano civilistico, si collocano più sul versante della responsabilità che
non su quello della imputazione e posto ancora che, per quanto sopra
detto, saggia appare la scelta del legislatore tributario di muoversi sul
medesimo solco, ritengo altresì condivisibile l’aver accomunato il regime
impositivo degli utili ritratti dai partecipanti all’affare, se tale
partecipazione si trovi incorporata in uno strumento finanziario, a quella
propria dell’associato in partecipazione, stante le innegabili affinità
tra le due fattispecie. Tuttavia se l’incorporazione dell’apporto in uno
strumento finanziario concerne, come io ritengo, solamente i diritti dei
terzi[5]
è evidente che la cartolarizzazione debba e non possa che riguardare
soggetti estranei alla società di gemmazione.
Intendo cioè dire che
quest’ultima non potrebbe mai emettere strumenti finanziari
rappresentativi dei beni da essa stessa destinati al patrimonio separato.
Ancorchè va detto che, trattandosi di strumenti finanziari liberamente
negoziabili e quindi circolanti, non credo si possa escludere che la
società di gemmazione si renda successivamente acquirente degli strumenti
in discorso.
In ogni caso (ossia tanto nell’ipotesi in cui si ammetta
la possibilità che la società di gemmazione sia portatrice di strumenti
finanziari rappresentativi dell’affare, quanto nel caso in cui di detti
titoli siano portatori i terzi ovvero anche non sia stata prevista
l’emissione di alcun titolo partecipativo) allo stato attuale della
legislazione il reddito (o la perdita) dell’affare devono ritenersi di
esclusiva pertinenza della società di gemmazione, la quale in un secondo
momento provvederà a “distribuire” l’utile ai terzi che eventualmente vi
partecipino. Pertanto per detta società la redditività è rapportata
all’intero risultato della gestione dedicata e non alla quota di sua
pertinenza in concorso con i terzi partecipanti.
Qualora la
partecipazione all’affare non sia cartolarizzata la società di gemmazione
potrà dedurre come costo, a differenza di quanto previsto dall’art. 109,
comma 9, lett. a) per l’ipotesi in cui detta partecipazione sia
cartolarizzata, il provento riconosciuto ai terzi partecipanti. Provento
che dovrà concorrere alla formazione del reddito di questi come componente
del reddito di impresa ovvero come reddito di capitale (per la persona
fisica non imprenditrice) ex art. 44, 1° comma, lett. h), TUIR[6].
Suddetta cartolarizzazione non è priva di conseguenze sul piano impositivo
non soltanto sul versante della deducibilità del costo, ma anche, e direi
soprattutto, sul piano della fiscalità del percettore, atteso che, mentre
gli utili percepiti su strumenti assimilati alle azioni concorrono alla
formazione del reddito per il 40% del loro ammontare, i redditi di
capitali di cui alla norma da ultimo citata sono imponibili per il loro
intero importo[7].
Devo precisare a tale proposito che non ritengo applicabile nel contesto
considerato né la norma di cui alla lettera b) del citato articolo 109,
comma 9, né quella di cui al precedente art. 95, comma 6, posto che
entrambe tali norme si riferiscono specificamente ai contratti di
associazione in partecipazione, ai quali la fattispecie in discorso, pur
nelle innegabili analogie, non mi pare sic et simpliciter
riconducibile. In particolare reputo profondamente erroneo quanto è dato
leggere nella Relazione di accompagnamento al decreto delegato istitutivo
dell’IRES, atteso che un terzo non può assumere né la posizione di “socio
del patrimonio di destinazione” né quella di associato in partecipazione,
stante la rilevata irriducibilità a questa del fenomeno in considerazione.
Si pensi a tale riguardo al dato innegabile secondo cui nella fattispecie
si verifica l’effetto tipizzante della separazione patrimoniale che
all’associazione in partecipazione è assolutamente estranea.
7.
Conclusioni.
Due ultime considerazioni infine in punto di
normativa antielusione e tutela del credito erariale. Sotto il primo
aspetto non condivido l’ipotesi formulata dalla Commissione Gallo di
introdurre la fattispecie de quibus all’interno della norma
antielusiva di cui all’articolo 37-bis del d.P.R. n. 600.
Non
vedo infatti, sulla base della normativa qui analizzata, a quali vantaggi
indebiti (ossia riprovati dal sistema tributario) la segregazione di parte
del patrimonio possa dar luogo. Invero tutte le implicazioni che sono
state qui tratteggiate appartengono al sistema, nel senso cioè che esse
discendono da un’opzione che l’ordinamento consente per esercitare
un’attività in alternativa alla costituzione di una nuova società.
Sul
piano della tutela del credito erariale invece è innegabile che attraverso
la segregazione si può recare nocumento al fisco come a qualsiasi altro
creditore, ma non sarei propenso ad accordare forme di tutela diversa da
quelle conseguibili attraverso l’azione revocatoria (individuando il
soggetto legittimato a proporla nell’Agenzia), magari ponendo una
presunzione juris tantum di scientia fraudis, qualora nei
cinque anni successivi alla segregazione vengano accertati crediti
tributari e beninteso nei limiti della quota di patrimonio apportato dalla
società segregante.