(*) Il presente articolo riproduce la relazione tenuta dall’autore
nella teleconferenza “La riforma della tassazione delle società”
organizzata dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti in Napoli
il 18 dicembre 2003.
SOMMARIO: 1. La disciplina positiva. –
2. Considerazioni critiche in ordine al meccanismo di funzionamento
dell’istituto.
1. La disciplina
positiva.
L’articolo 98 del novellato Testo unico delle imposte
sui redditi costituisce l’ultimo di una terna di articoli (96, 97 e 98)
rivolti a disciplinare l’insieme delle regole in materia di limitazioni
alla piena deducibilità degli interessi passivi corrisposti dalle imprese
in relazione, ciascuna, a specifiche esigenze emerse in occasione della
recente riforma.
Per quanto specificamente concerne il tema della
“capitalizzazione sottile”, il richiamato articolo 98, il primo dei tre in
ordine di applicazione, introduce un regime volto a limitare la
deducibilità degli oneri finanziari connessi ai finanziamenti ottenuti o
garantiti dai soci in presenza di determinate condizioni riguardanti, in
prima battuta, ma non solo, il rapporto tra le risorse messe a
disposizione dal singolo socio a titolo di debito e la quota di patrimonio
netto a questi riferibile.
La previsione di una simile disposizione si
giustifica avendo il legislatore delegato, alla lettera g) dell’articolo 4
della legge delega n. 80 del 7 aprile 2003, previsto l’introduzione di una
disciplina, già operante in altri Paesi, rivolta ad impedire ai soggetti
passivi dell’IRES la deducibilità degli interessi corrisposti al socio o
alle sue parti correlate in dipendenza di un finanziamento, da questi
erogato o garantito, nella misura in cui l’ammontare dell’erogazione
oltrepassi un predeterminato multiplo del patrimonio netto contabile di
pertinenza del socio medesimo; sempre che gli oneri finanziari erogati in
relazione al finanziamento non concorrano alla determinazione di un
reddito imponibile in Italia.
A fronte di un simile “invito” il
legislatore delegato ha, dopo molteplici rivisitazioni, disposto
all’articolo 98, rubricato “contrasto all’utilizzo fiscale della
sottocapitalizzazione”, una disciplina assai articolata e pur tuttavia
così riassumibile.
1) La remunerazione della quota dei finanziamenti
erogati o garantiti dal socio qualificato, o parti a questo correlate, che
eccede di quattro volte (cinque per il solo 2004) il patrimonio netto
contabile di pertinenza del socio stesso, e sue parti correlate, è
indeducibile.
2) Pur avendo contratto con i propri soci finanziamenti
eccedenti i rapporti stabiliti non si pongono limiti alla deducibilità
degli interessi corrisposti allorquando la società ha ricavi inferiori
alla soglia prevista per l’applicazione degli studi di settore; ciò sempre
che la società non eserciti, in via esclusiva o prevalente, l’attività di
assunzione di partecipazioni, nel quale ultimo caso l’operatività della
limitazione disposta dall’art. 98 resta del tutto esente dai limiti
connessi al volume dei ricavi conseguiti.
Sono inoltre previste
clausole di inapplicabilità della misura restrittiva allorquando:
a) i
finanziamenti complessivamente contratti con tutti i soci qualificati, o
da questi garantiti, non eccedano il quadruplo (quintuplo per il 2004) del
patrimonio netto ad essi complessivamente riferibile;
b) nel caso in
cui la società sia in grado di fornire la dimostrazione che i
finanziamenti erogati o garantiti dai soci sarebbero stati concessi anche
da soggetti terzi sulla sola scorta della capacità di credito della
società medesima.
3) Al di fuori delle richiamate ipotesi di esclusione
ed inapplicabilità, rilevano tutti i finanziamenti erogati o garantiti da
un socio qualificato, o da una sua parte correlata, assumendo come tali
quelli derivanti da mutui, da depositi di denaro e da ogni altro rapporto
di natura finanziaria e non commerciale. Questi sono assunti nella loro
consistenza media ottenuta sommando il relativo ammontare complessivo
esistente al termine di ogni giornata (assumendo il saldo per valuta
qualora questo non coincida con quello contabile) e quindi dividendo
l’importo così ottenuto per il numero di giorni costituenti il periodo
d’imposta.
4) In presenza di finanziamenti infruttiferi, questi non
concorrono al computo della consistenza media di cui al punto precedente
salvo che, per evidenti esigenze anti aggiramento della disposizione
esaminata, la misura della remunerazione media dei finanziamenti
fruttiferi oltrepassi di oltre un punto percentuale il tasso ufficiale di
riferimento[1].
In tale ultima ipotesi anche i finanziamenti infruttiferi concorreranno
alla determinazione della consistenza media riferibile al particolare
socio da raffrontare alla quota di patrimonio netto a costui
riferibile.
5) Il patrimonio netto contabile da assumere a termine di
riferimento per desumere la misura della quota di patrimonio netto di
pertinenza del socio, e delle sue parti correlate, è così
determinabile:
Patrimonio netto, risultante dal bilancio relativo
all’esercizio precedente, incrementato degli apporti di capitale
effettuati in esecuzione di contratti di associazione in partecipazione e
quelli di cointeressenza agli utili (art. 2554 c.c.) rettificato in
diminuzione:
a) della quota dell’utile successivamente distribuito ai
soci;
b) degli obblighi di conferimento non ancora eseguiti;
c) del
valore di libro delle azioni proprie in portafoglio;
d) delle perdite
subite nella misura in cui le stesse non siano ripianate, mediante
accantonamento di utili o esecuzione di conferimenti, entro la data di
approvazione del bilancio di esercizio relativo al secondo esercizio
successivo a quello di loro formazione;
e) del minore tra valore di
libro o relativa quota di patrimonio netto contabile delle partecipazioni
in società controllate e collegate.
6) Una volta stabilito l’ammontare
dei finanziamenti eccedenti, al fine di determinare l’ammontare della
relativa remunerazione, non deducibile, occorre procedere alla definizione
del tasso corrispondente al rapporto tra la spesa complessivamente
sostenuta in relazione ai finanziamenti rilevanti ai fini del calcolo e la
loro consistenza media.
Ai fini dell’applicazione del meccanismo
descritto, sono considerati qualificati i soci che esercitano sulla
società, direttamente o indirettamente, il controllo ai sensi
dell’art.2359 c.c., ovvero quelli che, anche unitamente alle sue parti
correlate, partecipano al capitale sociale della società con una
percentuale maggiore o uguale al venticinque percento.
La disposizione
richiamata associa sempre alla figura del socio le parti a questi
correlate. Il rapporto di correlazione è dato ravvisarlo in ragione della
presenza di un rapporto di controllo, ai sensi dell’articolo 2359 c.c., ed
inoltre, nell’ipotesi in cui il socio sia una persona fisica, anche in
ragione di un vincolo di parentela (entro il secondo grado) o di affinità
(entro il terzo grado).
2. Considerazioni critiche in ordine al
meccanismo di funzionamento dell’istituto.
Fin qui la mera
delineazione di un provvedimento che si presenta tutt’altro che agevole
nella sua applicazione e che, pur essendo destinato a non più di
dodicimila imprese[2],
tuttavia creerà problemi ad un non ristretto numero di
operatori.
Passando a considerazioni di ordine più generale, la
normativa appena esaminata presenta alcuni aspetti meritevoli di
approfondimento.
Preliminarmente, occorre uscire da un equivoco di
fondo chiarendo in maniera netta se la disposizione in materia di
capitalizzazione sottile si ponga quale disposizione anticongiunturale
rivolta a contrastare indiscriminatamente il fenomeno della
sottocapitalizzazione del sistema imprenditoriale italiano, ovvero
rappresenti uno strumento da annoverare tra quelli anti abuso, funzione
peraltro assegnatagli dallo stesso legislatore delegato, volta ad arginare
il ricorso ad arbitraggi, condotti in sede di pianificazione fiscale, in
relazione alla scelta della misura del finanziamento del fabbisogno
finanziario della società attraverso il capitale di prestito, piuttosto
che di proprietà, facenti leva sulla presenza di regimi di tassazione
differenziali in ordine al trattamento dei proventi prodotti dalle imprese
e quello degli interessi ottenuti dagli investitori (residenti e
non).
Al particolare proposito è da segnalare come diversificati
aspetti emergenti dalla disciplina delegante e delegata convergono verso
tale seconda soluzione, in particolare:
• la presenza, in sede di legge
delega, art.4, lett. g, legge 80/03, della previsione dell’inapplicabilità
della misura allorquando gli interessi erogati dalla società confluiscano
in un reddito imponibile ai fini IRE o IRES in Italia;
• il
riferimento, da parte della disciplina delegata, ai soli finanziamenti
erogati o garantiti dai soci qualificati;
• la presenza della clausola
d’inapplicabilità della misura allorquando la società sia in grado di
fornire la prova che il pur significativo ricorso al finanziamento di
terzi si giustifichi sulla base della propria capacità di credito;
• da
ultimo, il titolo stesso della disposizione: “contrasto all’utilizzo
fiscale della sottocapitalizzazione”.
La lettura dell’intero
impianto normativo lascia trasparire come l’istituto della thin
cap. non intenda colpire la sottocapitalizzazione in sé, lasciando
libere le imprese di finanziarsi con capitale di proprietà o di prestito,
bensì la particolare prassi di supportare finanziariamente l’attività
sociale assegnando ai conferimenti la veste giuridica di finanziamenti di
terzi, anziché di capitale di proprietà, allo scopo di dissimulare sotto
forma di corresponsione di interessi passivi una sostanziale distribuzione
di utili nell’inequivocabile intendimento di conseguire un risparmio
d’imposta facendo leva sui differenti regimi d’imposizione
legislativamente statuiti in materia di utili d’impresa e proventi da
investimento.
A conferma di quanto asserito, l’articolo 44, comma primo
lettera e), con riferimento ai redditi di capitale, riconduce la
remunerazione dei finanziamenti eccedenti i limiti di cui all’articolo 98
nell’ambito dei proventi ottenuti a seguito di distribuzione di utili da
parte di società ed enti soggetti passivi IRES[3].
Di contro l’articolo 89, comma secondo, statuisce in materia di percezione
di interessi attivi da parte di soggetti passivi IRES, se e nella misura
in cui abbia operato la disposta misura restrittiva in capo alla società
partecipata, un trattamento del tutto equivalente ai dividendi: esenzione
nella misura del 95 percento degli interessi, non ammessi in deduzione ai
fini del computo del reddito della società finanziata ai sensi
dell’articolo 98, percepiti dal socio o sue parti correlate.
Beninteso,
la disposta parziale esclusione degli interessi attivi dal computo del
reddito fiscalmente significativo del socio percettore non vale a fugare
le perplessità che saranno di seguito esposte, in quanto operanti solo in
caso di finanziamento direttamente erogato da parte del gruppo di soci
qualificati e loro parti correlate, restando del tutto inoperanti in caso
di intervento limitato alla sola prestazione di garanzia.
In
definitiva, una volta delineata la sua particolare natura, è di palmare
evidenza come l’istituto della thin capitalization si collochi nei
confronti delle disposizioni miranti a favorire la generalizzata
patrimonializzazione delle imprese, tra cui la D.I.T., in rapporto di
complementarietà e non di altrernatività[4].
Nel
momento in cui si conviene che il particolare istituto sia rivolto a
contrastare non il fenomeno della sottocapitalizzazione delle imprese in
tutta la sua generale portata, ma ben determinati comportamenti rivolti ad
attenuare il prelievo sulle imprese, si pongono alcuni interrogativi di
fondo.
In primo luogo, l’assenza nella versione definitiva
dell’articolo 98 della clausola di esclusione dalla misura restrittiva,
allorquando agli interessi dedotti corrispondesse la tassazione di un
soggetto residente, di certo, contravviene lo spirito della misura atteso
che, al ricorrere del caso di specie, non è dato ravvisare alcun
utilizzo fiscale del ricorso al mercato dei capitali di prestito da
parte dell’impresa partecipata[5].
Sia
pur condividendo appieno le notazioni critiche stante le quali la modifica
legislativa, intervenuta in sede di legislazione delegata, rechi un grave
pregiudizio alla ratio ispiratrice della disciplina di cui ci si occupa,
allo stesso tempo il mancato recepimento della condizione, disposta in
sede di delega, di consentire la piena deducibilità degli interessi in
capo alla società finanziata dal socio allorquando quest’ultimo sia un
soggetto residente, e dunque assoggettato all’imposizione domestica sui
proventi ottenuti dall’investimento, altro non è che il frutto di una
scelta necessitata, avendo dovuto il legislatore delegato conformarsi ad
una norma sovraordinata rispetto quella di delega, quale quella sancita
dall’articolo 43 del Trattato comunitario in materia di libertà di
stabilimento all’interno dell’Unione[6].
Per
concludere su tale specifico aspetto, non resta che esprimere piena
condivisione nei confronti dell’opinione di chi ha, al particolare
proposito, suggerito l’opzione legislativa, maggiormente collimante con lo
spirito della misura di legge, del riconoscimento della piena deducibilità
degli interessi allorquando gli stessi concorrano a formare il reddito
imponibile di qualsiasi soggetto residente in un Paese dell’Unione
Europea[7].
Altro
aspetto problematico che si riannoda alla delineata funzione della
disciplina in materia di thin capitalization. e dato ravvisarlo in
un’incongruenza della disciplina riferita alla determinazione del
patrimonio netto contabile (comma 3), nella parte in cui dispone la
variazione in diminuzione dello stesso in presenza di partecipazioni in
società controllate e collegate.
Invero, comprendo appieno che
attraverso la richiamata esclusione si intende impedire che il beneficio
connesso al patrimonio netto della partecipante consegua una sorta di
partenogenesi riproducendosi in capo alle partecipate. Mi chiedo,
tuttavia, se e come tale esigenza si riconcili con l’interesse generale
tutelato dal meccanismo della capitalizzazione sottile consistente, lo si
è detto, nel contrastare non la sottocapitalizzazione tout court,
ma in quanto frutto di scelte operate in chiave di ottenimento di un
risparmio fiscale.
In altri termini, sottrarre il valore della
partecipazione nel computo del patrimonio netto contabile della società
controllante, in quanto lo stesso lo si ritrova a valle come capitale
sociale della controllata, ben si adatta ad una misura volta a favorire la
generalizzata capitalizzazione delle imprese (es. DIT) o, il che è lo
stesso, sfavorire la sottocapitalizzazione. Se ciò è vero, come è vero,
allo stesso tempo non è consentito cogliere alcun significativo
collegamento tra la naturale riproduzione del patrimonio per effetto dei
rapporti partecipativi controllante-controllata e il ricorrere
dell’intendimento di condurre arbitraggi fiscali finalizzati a sfruttare
asimmetrie del sistema che, come si è detto, costituisce l’effettiva
esigenza sottostante la specifica disciplina analizzata.
Ciò si rende
ancora più evidente nel momento in cui si tiene conto che la presenza di
una partecipazione qualificata è indicativa di un intervento, da parte del
socio, volto a finanziare la società con capitale di proprietà e non di
prestito; inoltre, essendo il socio soggetto in capo al quale tutti i
proventi ottenuti rientrano nella categoria del reddito d’impresa, e sono
dunque quantificati secondo tali regole, non vi è spazio alcuno per
manovre del genere che qui interessa osteggiare.
Conclusivamente non
resta che ravvisare l’improprietà della disposizione richiamata la quale,
oltre a costituire una nota stonata all’interno del complessivo impianto,
è suscettibile di produrre indesiderabili conseguenze allorquando la
condizione del ricorso all’indebitamento ricorra in capo alla controllante
anziché alle controllate. E’ difatti facilmente intuibile, assumendo una
situazione in cui il valore di libro delle partecipazioni qualificate
detenute sia pari o maggiore del patrimonio netto, come per effetto di
tale disposizione possa conseguire la sostanziale indeducibilità
dell’intero importo della remunerazione dei finanziamenti erogati o
garantiti dai soci[8].
Probabilmente,
avrebbe meglio risposto alle precipue finalità dell’istituto una riduzione
dell’ammontare dei finanziamenti erogati, o garantiti, alle società
controllate o collegate, nei limiti del valore di libro delle
partecipazioni in queste ultime.
Per quanto specificamente attiene il
piano delle scelte di politica fiscale sottese alla particolare
disciplina, a mio giudizio la disposizione legale risulta piuttosto
morbida. In effetti, il disposto rapporto (4 a 1) tra capitale di prestito
e capitale netto consente, anche una volta entrato a regime l’istituto,
spazi di manovra sostanzialmente ampi per la conduzione di operazioni
intese a sfruttare le asimmetrie del sistema.
Si rifletta, in
proposito, su come la disposizione di un limite all’indebitamento erogato
o garantito dal socio, rispetto la quota di patrimonio netto di sua
pertinenza, pari al quadruplo rappresenti una misura di modesta efficacia
posto che, fatto pari a 100 il complessivo fabbisogno finanziario connesso
ad un determinato investimento, la disciplina in materia di contrasto
all’utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione risulterebbe inoperante
sino al raggiungimento della soglia tollerata dalla legge rappresentata
dal mix capitale proprio / capitale di prestito pari a 20 contro
80, il che rende particolarmente evidente come anche in vigenza della
disciplina recata dall’articolo 98 sarà consentito pianificare arbitraggi
fiscali, sia pur nel pieno rispetto dei limiti e delle regole introdotte
al fine di contrastare il fenomeno[9].
Da
ultimo, ma non per ordine d’importanza, è da registrare la ricorrente
presenza, nell’ambito della disposizione esaminata, di espressioni
particolarmente indeterminate quali:
a) “influenza dominante”,
introdotta attraverso il richiamo all’articolo 2359 c.c., in punto di
definizione di un rapporto di controllo rilevante sia per quanto attiene
la definizione di socio qualificato, nonché per l’individuazione delle
parti ad esso correlate[10];
b)
“finanziamenti erogati o garantiti” intendendo per tali quelli
derivanti da mutui, depositi di denaro o da ogni altro rapporto di
natura finanziaria (comma 4)[11];
c)
“debito garantito dal socio” o sue parti correlate, intendendosi
per tale non solo fattispecie tipiche, ma anche tutte le garanzie di fatto
prestate “… mediante comportamenti ed atti giuridici che, seppure non
formalmente qualificandosi quali prestazioni di garanzia, ottengono lo
stesso effetto economico” (comma 6);
d) capacità di credito della
società, operante come clausola di inapplicabilità della misura, forza
economico-finanziaria della società in ragione della quale i finanziamenti
ottenuti sarebbero comunque stati ottenuti da terzi sulla base della sola
garanzia fornita dal patrimonio sociale[12].
Se
generalmente la presenza di espressioni vaghe nel linguaggio del
legislatore ingenera sul piano applicativo un grado più o meno elevato
d’indeterminatezza, nel caso in esame la compresenza di più espressioni di
tal genere e, ancora di più, il loro congiunto operare determina un
effetto moltiplicativo sul grado di incertezza per l’operatore. Basti
pensare come il concetto di influenza dominante possa, se interpretato in
misura più o meno estensiva, ampliare o restringere non solo la cerchia
dei soci qualificati, del tutto indipendentemente dalla percentuale della
loro partecipazione[13],
ma in più lascerebbe emergere nuovi ed imprevisti rapporti di correlazione
tra i soci, con conseguenze facilmente immaginabili in punto di
indeterminatezza della deducibilità degli interessi per la società
partecipata.
Orbene, seppure il ricorso a formule vaghe ed
indeterminate consente un’efficace difesa da parte della legge contro i
facili aggiramenti ad opera dei contribuenti[14],
allo stesso tempo non deve perdersi di vista come l’esigenza di un
sufficiente grado di predeterminazione della prestazione tributaria, ad
opera della legge, non rappresenti una mera esigenza accessoria e
voluttuaria per una materia in relazione alla quale è costituzionalmente
sancito il principio della riserva, sia pur relativa, di
legge.