Mario NUSSI

Profili ricostruttivi della disciplina delle CFC.

SOMMARIO: 1. Le scelte strutturali del legislatore italiano all’interno del modello plurifunzionale CFC. – 2. La ricostruzione della razionalità della normativa. – 3. La riconsiderazione della disciplina nell’Ires, tra l’estensione soggettiva ai casi di collegamento e la nuova collocazione sistematica dei regimi di diretta imputazione dell’utile da partecipazione.


1. Le scelte strutturali del legislatore italiano all’interno del modello plurifunzionale CFC.

La legislazione in ordine alle cosiddette CFC è presente da tempo in molti paesi, sulla base del modello statunitense in vigore sin dal 1962, anche se alla proliferazione normativa non corrisponde una giustificazione uniforme, in quanto il riferimento, pur rimasto unitario, è stato piegato a esigenze e finalità spesso diverse e, comunque, non esclusive[1].
Così, in particolare, sono state legiferate normative CFC concepite per evitare il differimento dell’imposizione dei dividendi connessi alle partecipate estere, ovvero per contrastare la delocalizzazione del reddito (anche tramite fenomeni di interposizione di persona), o ancora per attuare politiche fiscali di neutralità nell’ambito dell’imposizione del reddito mondiale.
Spesso tali finalità convivono all’interno delle singole legislazioni.
Il modello originario, come detto quello statunitense, è poi “circolato” [2] acquisendo autonomia strutturale e sistematica.
Anche per il sistema tributario interno, quindi, è stata attuata un’operazione legislativa d’importazione, peraltro mutuando più in particolare dalla disciplina francese[3]. Importazione piuttosto macchinosa, come testimonia il travaglio del disegno di legge poi approvato con diverse modifiche, alcune delle quali assai rilevanti e significative anche ai fini ricostruttivi dell’istituto[4].
Se si vuole, la stessa introduzione della disciplina nell’ambito di un articolo “aggiunto” all’originario 127 del Tuir appare scelta misteriosa, sintomo di un approccio di fondo approssimativo, non comprendendosi l’attinenza con il principio della doppia imposizione giuridica.
Dal punto di vista metodologico, in presenza di una normativa di imputazione, è necessario verificare quale sia lo specifico presupposto inciso, al fine di delinearne la riferibilità soggettiva e, quindi, l’eventuale deroga rispetto ai principi[5].
In particolare, ci si deve domandare se il prelievo attenga ad un dividendo ovvero all’utile d’impresa: il primo è reddito ascrivibile al socio controllante, il secondo alla società controllata.
Ove la normativa delle CFC delinei una mera anticipazione del dividendo, la deroga si prospetterebbe in relazione ai principi che regolano il tempo dell’imposizione; qualora, invece, l’art. 127-bis (oggi art. 167) Tuir configuri l’imposizione in capo al socio di un reddito d’impresa prodotto all’estero da terzi, si riscontrerebbe una deroga ai criteri di riferibilità soggettiva del reddito.
Ebbene, non sembrano esservi dubbi sulla circostanza che lo strumento normativamente utilizzato sia quello dell’imputazione al socio controllante, residente nello Stato, del reddito d’impresa prodotto, in un paese a fiscalità privilegiata, dalla controllata non residente.
Simile reddito, secondo i normali criteri, dovrebbe essere ascrivibile alla controllata estera che lo ha formalmente prodotto nel “paradiso fiscale”.
Sotto questo profilo, non vi sono dubbi che il legislatore abbia disposto una deroga rispetto ai normali criteri di imputazione soggettiva del reddito[6], di cui bisognerà valutarne la legittimità costituzionale.
Va precisato, peraltro, che la normativa d’imputazione è completata dalla previsione di un regime di tassazione separata obbligatoria, di guisa che il relativo imponibile è escluso dal concorso al reddito complessivo del soggetto passivo.
Delineato il profilo strutturale, è ora opportuno individuare la ratio della disciplina d’imputazione: la dottrina ha alternativamente interpretato la normativa de qua o nell’ottica antievasiva di evitare fenomeni di delocalizzazione fittizia o comunque meramente strumentale del reddito prodotto dalla società[7], ovvero in una logica antielusiva volta ad evitare il differimento dell’imposizione dei dividendi in capo ai soci[8].
Quest’ultima logica è certamente quella che meglio si sposa con il requisito normativo richiedente che il soggetto sito nel paradiso fiscale sia una controllata del socio residente, valorizzando il profilo dello stretto rapporto tra i soggetti. In base a questa interpretazione di stampo soggettivistico, il controllore è il soggetto che può differire nel tempo la distribuzione dei dividendi: l’originaria esclusione degli altri soci dalla disciplina di imputazione è quasi necessitata.
La ratio antievasiva, invece, discenderebbe dal già notato riscontro che oggetto dell’imposizione non è il dividendo, ma il reddito formalmente prodotto dalla partecipata estera, il quale, secondo una logica di interposizione fittizia o reale, sarebbe in realtà sostanzialmente generato in Italia[9].
Ebbene, in punto costituzionalità della “deviazione” soggettiva del reddito, la dottrina che ne ha valorizzato la ratio antievasiva, ha concluso per il rispetto del principio di capacità contributiva[10], mentre chi ne ha sottolineato la funzione di evitare il differimento temporale dell’imposizione dei dividendi (cd. tax deferral) era più propenso per un esito di incostituzionalità, almeno per la mancanza di attualità ed effettività della ricchezza incisa[11].


2. La ricostruzione della razionalità della normativa.

Come già esposto, è doveroso prendere atto che la norma implica l’imputazione al socio controllante del reddito prodotto dalla controllata estera di talché, sotto il profilo della “fonte”, è necessario riconoscere la natura d’impresa (e non di capitale) al reddito de quo[12]. Il rilievo da un lato manifesta il fine ultimo perseguito dal legislatore, l’imponibilità “interna” del reddito formalmente prodotto all’estero, e dall’altro lato esclude che in capo al socio si imputi (anticipatamente) un dividendo.
In questo senso la prevista irrilevanza impositiva dei dividendi al momento dell’effettiva distribuzione è giustificata dall’opportunità di evitare la doppia imposizione economica: un tanto, quindi, legittima la tassazione degli utili distribuiti in eccedenza rispetto al reddito imputato (oggi, ex art. 167, comma 7, Tuir). Del resto, se la normativa CFC disciplinasse non l’utile d’impresa esterovestito, ma il dividendo, opererebbe ex lege il principio di doppia imposizione giuridica[13] e la disposizione specifica si rivelerebbe ultronea.
In realtà, a mio avviso, la logica dell’interposizione va meglio delineata, valorizzando in particolare le rationes connesse alle esclusioni[14] dal regime dell’imputazione, connotate da un lato dall’esistenza di un’effettiva attività imprenditoriale nel paese a bassa fiscalità e d’altro lato dalla mancanza dell’effetto considerato indesiderato, ossia dalla localizzazione del reddito nel paradiso fiscale (implicante un’imposizione trascurabile o l’impossibilità di un controllo amministrativo).
Ebbene, il legislatore sembra voler disciplinare i redditi che non godono di sufficiente imposizione (o non sono “controllabili” tramite scambio di informazioni), considerando i soggetti localizzati in determinati paesi quali “meri schermi”, a prescindere dalla specifica localizzazione produttiva del reddito in Italia.
La logica di riferimento, cioè, non è la delocalizzazione rispetto al territorio italiano[15], ma – più genericamente – quella della localizzazione di una società nei paesi a fiscalità privilegiata, ove non vi è imposizione significativa ovvero non sussiste la possibilità di attuare uno scambio di informazioni interamministrativo.
Infatti, non appena si dimostri che il reddito sia altrove localizzato, e pertanto tangibilmente inciso o comunque “controllabile”, allora la disciplina diviene inapplicabile. Il problema non è la delocalizzazione tout court, ma la localizzazione della società formalmente produttrice del reddito in un paese a fiscalità privilegiata: il soggetto societario è considerato fittizio, mero schermo.
Invero, se contasse la delocalizzazione della ricchezza dall’Italia, la logica più conseguente sarebbe quella di presumerla come prodotta in Italia in quanto solo formalmente esterovestita. Al limite, volendo comunque agire sui soggetti anziché sulla produzione del reddito, si sarebbe potuto considerare il soggetto straniero come “residente” in Italia, con la conseguente imposizione del reddito mondiale, ma in base alle cause di esclusione neppure questa soluzione sarebbe stata esente da critiche.
Si è cercato invece un soggetto residente, il socio controllante, cui imputare il reddito d’impresa prodotto all’estero da un terzo, considerato un mero schermo. Manca la deroga spaziale (oggettiva) e vige una deroga in punto riferibilità del presupposto (soggettiva).
Sarebbe assurda e da sottoporre a radicale critica la scelta di una tecnica normativa che agisse sui soggetti per risolvere un problema di natura essenzialmente oggettiva, quale quello della localizzazione del reddito: si creerebbe un’irragionevole deroga al criterio di riferibilità soggettiva del presupposto, in quanto non vi sarebbe alcun motivo di discriminare tra socio e socio, a prescindere dalla relativa quota di partecipazione[16].
Lo strumento prescelto non sarebbe congruo con il fine.
Né, come si è osservato, si potrebbe giustificare la scelta sulla base di una carenza di idonee strumentazioni oggettive.
L’opzione per la tecnica di imputazione soggettiva del reddito, invece, è indice che la problematica da risolvere sia di natura eminentemente soggettiva: non a caso, come osservato, l’originaria formulazione normativa (di cui al “vecchio” art. 127-bis), restringendo l’imputazione reddituale ai soli soci di controllo, ha indotto a delineare la disciplina in chiave di tax deferral, giustificandosi funzionalmente nell’esclusiva ottica dell’anticipazione dei dividendi.
A mio avviso, invece, la ratio della norma si rinviene pur sempre nella logica di superare forme di interposizione di persone, ma nell’ambito di una ricostruzione esclusivamente soggettiva e non oggettiva (di delocalizzazione) del fenomeno.
In particolare, la società residente in un paese a fiscalità privilegiata è presunta fittizia, mero schermo, come tale trasparente, irrilevante, in quanto collocata al di fuori dello spazio “fiscalmente riconosciuto”, e al limite da considerare come mera entità oggettiva, al fine di determinare un imponibile.
Sotto il profilo soggettivo, quindi, il reddito (d’impresa), non essendo ascrivibile alla società mero schermo, non può che essere imputato quota parte al socio residente, salvo che questi dimostri la non fittizietà “fiscale” dell’impresa estera partecipata.
Il legislatore, quindi, risolve un problema relativo non già all’imposizione (anticipata) di dividendi, ma alla tassazione del reddito d’impresa, inciso (salva la “deviazione” soggettiva) nel periodo d’imposta della sua produzione, applicando una logica di “competenza”.
Così ricostruita, la ratio della CFC legislation appare potersi prospettare per qualsiasi socio residente, non potendosi giustificare solo in capo ai detentori della quota di controllo.
Sotto questo profilo, paradossalmente, sarebbe comunque più coerente (almeno) con il principio di eguaglianza un’imputazione generalizzata del reddito della CFC a tutti i soci.
Diverso sarebbe se la norma si rivolgesse a tutte le società estere partecipate nell’ambito di una scelta di contrasto del tax deferral: volendo evitare il potenzialmente generalizzato differimento della distribuzione dei dividendi, e non già specifici fenomeni di localizzazione strumentale di schermi societari, l’imposizione anticipata dei dividendi (e non l’imputazione del reddito d’impresa di terzi) potrebbe anche presentarsi come costituzionalmente legittima, purché (in questa ipotesi) circoscritta ai soli soci di controllo o comunque dotati di un’influenza significativa sulle scelte assembleari.
E, forse, sono proprio le legislazioni CFC che perseguono questo obiettivo ad aver confuso dapprima il legislatore e poi il dibattito dottrinale.


3. La riconsiderazione della disciplina nell’Ires, tra l’estensione soggettiva ai casi di collegamento e la nuova collocazione sistematica dei regimi di diretta imputazione dell’utile da partecipazione.

Seppur costretto dalla legge delega di riforma del sistema fiscale statale, il legislatore delegato (ex D. lgs. 344/2003) si è limitato ad ampliare la normativa sulle CFC anche ai rapporti societari di mero collegamento[17].
In questo senso, l’attuale disciplina appare ancor più orientata a valorizzare i profili di interposizione soggettiva “fittizia” del reddito piuttosto che il possibile differimento della distribuzione dei dividendi: nella prima logica, infatti, la trasparenza della società schermo implica che il regime d’imputazione riguardi tutti i soci residenti, laddove il contrasto al tax deferral (ove non onnicomprensivo) implica l’imputazione al solo controllante la società estera.
Sotto questo profilo, ci si deve domandare la ratio dell’esclusione dalla disciplina d’imputazione dei soci a bassa quota di partecipazione, anch’essi astrattamente assoggettabili in forza del superamento dello schermo societario: sembra potersi sostenere che l’aggravio di adempimenti strumentali (implicanti anche la determinazione del reddito della partecipata estera), che simile disciplina implica, mal si giustifichi in relazione a tali soggetti. L’esito è coerente con il regime di più semplice determinazione dell’imponibile introdotto dall’art. 168 Tuir per i soci di mero collegamento.
Ebbene, per i soci che non raggiungono neppure la quota di collegamento l’imposizione si attuerà al momento della distribuzione dell’utile. Tuttavia, nell’ambito della rinnovata imposizione dei dividendi percepiti dalle persone fisiche, il legislatore ha previsto che l’imposizione sia integrale (art. 47, comma 4, Tuir), non applicandosi la riduzione dell’imponibile al 40%, in quanto la relativa ratio[18], quella di evitare la doppia imposizione economica, non è applicabile in ipotesi di utili provenienti da paradisi fiscali.
Più latamente, questa disciplina va riconsiderata anche in relazione alla nuova sistematica nascente dall’avvento dell’Ires, la quale, infatti, ha significativamente modificato la neutralità (salvo profili temporali), precedentemente esistente, tra regime dei dividendi, integrato dal credito d’imposta, e diretta imputazione dell’utile ai soci[19].
In questo senso, va rimarcato come il regime dell’utile proveniente da società domiciliate in paesi a fiscalità privilegiata, pur attenendo ad un reddito d’impresa, si sostituisca alla normativa ordinariamente applicabile ai dividendi, al cui interno il regime di imposizione “integrale” si pone a propria volta quale disciplina ordinaria degli utili da partecipazione societaria fiscalmente residenti in paradisi fiscali.
Peraltro, da un punto di vista sistematico non sembra che l’imposizione dell’intero dividendo derivi da una scelta di contrasto da parte del legislatore fiscale, in quanto, come già osservato, il limite giustificativo della riduzione dell’imponibile è riconducibile – per espressa direttiva della legge delega – all’attenuazione della doppia imposizione economica che si configura in seguito alla tassazione in capo alla società, residente o meno che sia. Sotto questo profilo, le rationes espresse nell’art. 47 Tuir appaiono giustificabili del tutto autonomamente rispetto al regime d’imputazione sancito dagli artt. 167 e 168 Tuir[20].
Nell’ambito della riconsiderata sistematica impositiva dei rapporti “società-soci”, allora, la normativa CFC, che ora si pone, anche formalmente, quale deroga alla disciplina prevista dall’art. 47, comma 4, Tuir, almeno nei limiti quantitativi dell’imponibile assoggettato a tassazione separata (art. 167. comma 7, Tuir), deve confrontarsi proprio con l’inedito regime tributario del dividendo.
Al proposito, può osservarsi come nell’Ires, accanto a discipline volte ad elidere la doppia imposizione economica, non importa se interna o internazionale stante il principio di non discriminazione[21], sono stati introdotti regimi opzionali volti ad attenuare in capo ai soci le criticità derivanti dalla tassazione di imponibili non più “depurabili” dagli decrementi patrimoniali connessi alle perdite, ormai irrilevanti, realizzate dalle società partecipate.
Lo stesso regime opzionale di trasparenza possibile per le società a responsabilità limitata, ex art. 116 Tuir, va inteso in chiave di totale eliminazione della parziale doppia imposizione economica degli utili distribuiti[22] in presenza di una gestione societaria caratterizzata da una significativa influenza gestionale dei soci, quasi che questi possano essi stessi considerati quali “produttori” del reddito.
Ebbene, se nell’Ires la logica dell’imputazione diretta al socio dell’utile societario, eliminando distorsioni impositive, può avere un esito di minor tassazione, salvo il profilo dell’anticipazione del prelievo, allora simile esito ben può trovare spazi anche nell’ambito della disciplina CFC, in pieno contrasto con la ratio di contrasto che dovrebbe permearla.
In sostanza, la normativa di imputazione, pur “anticipando” di fatto il carico tributario interno, lo rende economicamente appetibile rispetto all’ordinaria imposizione complessiva delle persone fisiche connessa al prelievo combinato sia dell’utile societario (di una società residente), sia dei dividendi in capo al socio, solo parzialmente esenti[23]. L’esito dissuasivo nei confronti di coloro che vogliono fittiziamente interporre un soggetto localizzato in un paradiso fiscale non appare congruamente raggiunto, anche se permangono delle differenze con i regimi di trasparenza.
L’irrazionalità sembra ineliminabile, specie se confrontata con la regola generale propria dei dividendi provenienti da paesi a fiscalità privilegiata, come osservato applicabile ai soci che non raggiungono quote di partecipazione rilevanti.
Per questi, l’imposizione progressiva può incidere in modo significativo, anche se al momento della percezione dell’utile, laddove l’anticipazione impositiva sancita dagli artt. 167 e 168 Tuir, sostitutiva e proporzionale, può manifestarsi in concreto come più favorevole rispetto al delineato regime generale, con conseguenti delicati problemi sistematici anche in ordine alla disciplina dell’interpello prevista dall’art. 167 Tuir, che il contribuente scaltro potrebbe non attivare al fine di applicare la normativa irrazionalmente più benevola[24].
Invece, qualora soci (né di controllo, né di collegamento) siano altre società soggette ad Ires l’imposizione integrale del dividendo (art. 89, comma 3, Tuir) trova applicazione in luogo di un prelievo altrimenti assai tenue (5%): in tale ipotesi, peraltro, essendoci uniformità di aliquota, l’applicazione della disciplina speciale CFC non sconta esiti favorevoli[25].
Una più rigorosa disciplina di contrasto dovrebbe prevedere, oltre all’imputazione dell’utile prodotto dalla partecipata (ex artt. 167 e 168), che terrebbe luogo dell’imposizione societaria, anche la successiva imposizione del dividendo, con equiparazione al regime previsto per gli altri utili da partecipazione, nella misura del 40% piuttosto che totalmente, in quanto l’effettivo aggravio impositivo discriminerebbe irragionevolmente a favore di chi “scherma” ulteriormente il soggetto sito nel paradiso fiscale tramite un’altra società e, quindi, riceve da quest’ultima utili soggetti ad imposizione ridotta.

1] F. AMATUCCI, Il principio di non discriminazione fiscale, Padova, 2003, passim.
2] C. CALIFANO, Controlled foreign companies: esperienze tributarie nazionali e princìpi del trattato, in A. Di Pietro (coordinato da), Lo stato della fiscalità nell’Unione europea. L’esperienza e l’efficacia dell’armonizzazione, II, Roma, 2003, 754.
3] S. CIPOLLINA, I confini giuridici del tempo presente. Il caso del diritto fiscale, Milano, 2003, 253 ss.
4] R. CORDEIRO GUERRA, Riflessioni critiche e spunti sistematici sulla introducenda disciplina delle controlled foreign companies (art. 127-bis del Tuir), in Rass. Trib., 2000, 1399 ss.
5] R. CORDEIRO GUERRA, La nuova disciplina in tema di controlled foreign companies, in G. Marino( a cura di), I profili internazionali e comunitari cit., 32.
6] A. DI PIETRO, La nuova disciplina Ires: la tassazione dei redditi dei non residenti ed i princìpi comunitari, in Riv. Dir. Trib., 2004, I, 603 ss.
7] A. FANTOZZI – A. SPOTO, Prime osservazioni in materia di trasparenza fiscale delle società di capitali, in Riv. dir. Trib., 2003, 686 ss.
8] A. FANTOZZI, Il diritto tributario, Torino, 2003, 183 ss.
9] A. FEDELE, Appunti di diritto tributario, I, Torino, 2003, 163.
10] A. FEDELE, I rapporti fra soci e società, in Riv. Dir. Trib., 2004, I, 487.
11] R. FRANZE’, Il regime di imputazione dei redditi dei soggetti controllati non residenti (cd. “controlled foreign companies legislations”), in V. Uckmar (coordinato da), Corso di diritto tributario internazionale, Padova, 2002, 759 ss.
12] S. LA ROSA, Esclusioni tributarie, in Enc. Dir., vol. XIII, Roma, 1989.
13] R. LUPI, Princìpi generali in tema di CFC e radicamento territoriale delle imprese, in Rass. Trib., 2000, 1734
14] G. MAISTO, Il regime di imputazione dei redditi delle imprese estere partecipate (cd. Controlled Foreign Companies), in Riv. Dir. Trib., IV, 2000, 51.
15] G. MARINO, La considerazione dei paradisi fiscali e sua evoluzione, in V. Uckmar (coordinato da), Corso di diritto tributario internazionale, Padova, 2002, 735 ss.
16] G. MARONGIU, Imprese estere partecipate: prime riflessioni sulle circostanze escludenti l’imputazione dei redditi ai soggetti controllanti, in Dir. Prat. Trib., 2001, I, 138.
17] M. NUSSI, L’imputazione del reddito nel diritto tributario, Padova, 1996, passim.
18] M. NUSSI, Elusione tributaria ed equiparazione al presupposto nelle imposte sui redditi: nuovi (e vecchi) problemi, in Riv. Dir. Trib., 1998, I, 510 ss.
19] P. PISTONE, Normativa CFC, convenzioni internazionali e diritto comunitario, in www.tributimpresa.it
20] G. PORCARO, Il divieto di doppia imposizione nel diritto interno, Padova, 2001, passim.
21] L. SALVINI, La tassazione per trasparenza, in Rass. Trib., 2003, 1521 ss.
22] P. SELICATO, Estensione alle società collegate delle norme antielusive in materia di imprese estere controllate: si riducono le possibilità di disapplicazione?, in G. Marino (a cura di), I profili internazionali e comunitari della nuova imposta sui redditi delle società, Milano, 2004, 128 ss.
23] D. STEVANATO, Controlled foreign companies: concetto di controllo e imputazione del reddito, in Riv. Dir. Trib., 2000, I, 790 ss.
24] F. TESAURO, La partecipation exemption ed i suoi corollari, in TributImpresa, 2003, 11 ss.
25] S. DELLA ROVERE, Imposizione degli utili da partecipazione e normativa CFC: regimi a confronto, in corso di pubblicazione.