Paolo PACITTO

Aspetti contrattuali della tassazione su basi consolidate

SOMMARIO: – 1.Contrattualistica e clausole ad oggetto tributario: gli ambiti tradizionali – 2. Risparmi d’imposta e causa contrattuale: un precedente – 3.Tassazione del gruppo su basi consolidate ed attribuzione del relativo vantaggio fiscale – 4.Tassazione su basi consolidate ed attività di direzione e coordinamento della capogruppo – 5.Identificazione di alcune possibili aree di contrasto d’interessi e delle relative formule di composizione – 6.I regolamenti finanziari della tassazione consolidata – 7.Interferenze della tassazione consolidata su base c.d. “mondiale”: alcune riflessioni – 8.Conclusioni.


1. Contrattualistica e clausole ad oggetto tributario: gli ambiti tradizionali

Storicamente, l’analisi giuridica delle clausole di contenuto tributario sembra finora essersi concentrata sulle pattuizioni riguardanti le imposte sul trasferimento di beni (o dell’utilità contenuta nella prestazione promessa) e sulle clausole relative all’accollo od alla c.d. traslazione economica dell’imposta. La differenza fra i due fenomeni può essere così schematizzata, assumendo di dover eseguire un versamento all’Erario di 20:

Caso di base: la rivalsa d’imposta viene esercitata

Costi a Diversi
100 debiti v. Erario 20
debiti v. Fornitori 80
Il conto economico del cliente viene inciso per 100

Prima variante: il cliente si accolla l’imposta
Costi a Debiti v. Fornitori
100 100
Crediti di rivalsa a Debiti v. Erario
20 20
Costi a Crediti di rivalsa
20 20
Il conto economico del cliente è inciso per 100 + 20 = 120

Seconda variante: le parti convengono la traslazione economica dell’imposta, in modo che il fornitore riceva un flusso netto di cassa di 100

Costi a Diversi
125 debiti verso l’Erario 25
debiti v. Fornitori 100

Il conto economico del cliente è inciso per 125 e non più per 120, dove il costo di 125 viene definito dallo sviluppo della seguente equazione: x - 0,20x = 100.

Quanto alle pattuizioni sulle imposte di trasferimento dei beni, la norma più tipica da considerare è l’art. 1475 cod. civ. (Spese relative alla vendita) che, per corrente opinione, include gli oneri fiscali di trasferimento dei beni, in quanto ritenuti accessori della vicenda traslativa[1]. Tale norma, come opportunamente si precisa, attiene ai rapporti interni fra le parti[2] e non quindi al rapporto d’imposta, del quale viene solo disciplinato il riflesso economico sul contratto. A tale disposizione si possono aggiungere quelle rinvenibili nelle leggi speciali, con finalità analoghe, come è a dirsi per l’art. 8 della L. n. 392 del 1978 e succ. mod., in merito alla ripartizione delle spese di registrazione fra le parti del contratto di locazione di immobili urbani adibiti ad uso di abitazione.

Quanto invece alle clausole di “accollo”, appare opportuno distinguere il vero e proprio accollo dalla traslazione economica sulla controparte dell’onere fiscale considerato. La prima ipotesi ricorre quando l’imposta dovuta all’Erario dal soggetto passivo del tributo sulla base di calcolo rilevante venga pagata da soggetto diverso dall’obbligato verso l’Erario, per accollo a tale soggetto del debito relativo, da parte dell’obbligato medesimo. La seconda ipotesi ricorre invece quando l’obbligazione in denaro od in natura di una parte contrattuale viene definita in modo tale che la controparte, subite le imposte su quanto a sé dovuto o su quanto ricevuto, venga a disporre della somma o valore, netti d’imposte, desiderati.

Con specifico riferimento alla traslazione economica dell’imposta, si sono fronteggiate nel tempo due tesi, l’una contraria ai patti traslativi dell’onere tributario, l’altra favorevole, in quanto la traslazione economica dell’imposta sulle somme dovute dalla controparte (a vario titolo) non incorrerebbe in divieto alcuno dell’ordinamento. Il settore di elezione nel quale la questione si è sviluppata, attiene, com’è noto, all’imposizione sul reddito ed al prelievo delle imposte sugli interessi attivi in particolare (mediante ritenuta od imposta sostitutiva delle imposte sui redditi). In merito, il fenomeno della traslazione (maggiorazione dell’interesse dovuto in modo tale che, al netto della ritenuta, o dell’imposta definitiva, anche di natura sostitutiva del prelievo ordinario, il creditore abbia il desiderato flusso netto di cassa) è stato giudicato legittimo, essenzialmente in quanto generatore di una maggiorazione di interessi dovuti, destinata a risolversi in una maggior base imponibile di prelievo presso il percettore. Da altra prospettiva, è parso al contrario che la traslazione economica dell’imposta eludesse il principio di obbligatorietà della rivalsa della ritenuta sugli interessi[3].

Il fenomeno dei patti traslativi dell’onere economico dell’imposta è comunque più vasto, interessando ad esempio la tassazione del reddito di lavoro dipendente, ambito nel quale spesso si prospetta l’esigenza di assicurare al dipendente un dato ammontare di retribuzione netto di oneri fiscali, specie in fase di scioglimento “conflittuale” del rapporto di lavoro, sfociante in una transazione. In tale contesto, si segnala Trib. Pordenone 19 giugno 2003, il quale ritiene legittima la traslazione economica della ritenuta “in acconto” dell’imposta personale sul reddito, ma non dell’imposta personale complessiva sul reddito, nell’opinabile assunto che in questo modo l’obbligazione del datore di lavoro sarebbe nulla in quanto determinabile solo “a posteriori”, una volta noto il debito definitivo d’imposta, in base agli imponibili dichiarati. Non è chi non veda come in realtà il fenomeno sia del tutto ordinario e non certo da colpire attraverso la nullità della clausola di traslazione del tributo, posto che la determinabilità dell’oggetto dell’obbligazione ben può derivare da eventi successivi (qui la determinazione del reddito complessivo netto del dipendente mediante la dichiarazione individuale), rispetto all’assunzione dell’obbligazione.

La contemplazione dell’imposta nella determinazione di quanto dovuto per contratto attiene, in definitiva, alla sfera dei motivi che animano le parti nel definire (ed esprimere in forma monetaria o nel valore corrispondente) le obbligazioni reciproche e come tali sono irrilevanti, in quanto – ancorché eventualmente comuni - non sono illeciti (arg. ex art. 1343, cod. civ.)[4].

Sembra, in ogni modo, che la questione debba al presente impostarsi su basi nuove, atteso che l’art. 8 del c.d. “Statuto dei diritti del contribuente” (L. 27 luglio 2000, n. 212) dichiara legittimi i patti di accollo dell’imposta. In merito, si è puntualmente osservato come questa legittimazione implichi quella dei patti rivolti alla traslazione economica dell’imposta, superandosi in tal modo le controversie anteriori[5]. Si è altresì ritenuto che l’art. citato disciplini in ogni caso un accollo c.d. interno[6], che resta tale anche se a conoscenza dell’Erario[7].

La dichiarata legittimità dei patti di accollo delle imposte non può non reagire altresì sull’attualità delle varie altre disposizioni che sanciscono versamenti d’imposta con “obbligo” di rivalsa del relativo ammontare (ad esempio: l’art. 23 del d.p.r. n. 600 del 1973; o l’art. 18, comma 1, del d.p.r. n. 633 del 1972). Se i patti di accollo dell’imposta sono legittimi, la rivalsa non può che diventare strutturalmente facoltativa, ferma restando l’indeducibilità dell’onere relativo nella determinazione del reddito d’impresa, ove non esercitata (art. 99, comma 1, del T.U. delle imposte sui redditi). Se così è, non sembra più attuale la previsione dell’art. 14 del D. Lgs. n. 471 del 1997, che tuttora dispone l’irrogabilità di una sanzione amministrativa pari al 20% dell’ammontare non trattenuto nei confronti di chi “non esegue” in tutto o in parte la ritenuta alla fonte. Questa previsione, nonostante il linguaggio atecnico, attiene difatti all’esercizio della rivalsa, come si desume dalla circostanza che viene fatta salva l’irrogabilità della sanzione per il caso di omesso versamento della ritenuta[8]. Del pari sembrano ormai difficilmente giustificabili disposizioni come l’art. 62 del T.U. approvato con il D.P.R. n. 131 del 1986, statuente che i patti contrari alle disposizioni di detto T.U., compresi quelli che pongono l’imposta e le eventuali sanzioni a carico della parte inadempiente, “siano nulli anche fra le parti”[9].

Prescindendo dalla segnalata, possibile, interferenza attuale dell’art. 8 dello Statuto sul principio di obbligatorietà della rivalsa, il sistema anteriore già evidenziava aspetti di difficile gestione di detto principio. Difatti, qualora si fosse voluta ricercare, ai fini dell’IVA, la sanzione tributaria a garanzia dell’obbligatorietà della rivalsa, si sarebbero incontrate notevoli difficoltà[10].

Da ultimo, l’attenzione al collegamento fra gli assetti negoziali, da un lato, e gli interessi patrimoniali indotti dal verificarsi di presupposti d’imposta, dall’altro lato, si è rivolta ai patti regolatori del diritto di rivalsa. Sul punto, la giurisprudenza[11], muovendo dalla natura non tributaria del credito di rivalsa[12], ha ritenuto possibile la regolamentazione negoziale del suo esercizio ed ha riconosciuto che, qualora il cedente, nell’ambito del rapporto di rivalsa, si dichiari debitore per il corrispondente ammontare mediante ricognizione di debito, ex art. 1988, cod. civ., il cessionario possa richiedere in via giudiziale l’adempimento del credito così attribuitogli. In tale ipotesi, quindi, la ricognizione di debito annulla (legittimamente) le finalità proprie della rivalsa, da rinvenirsi nella traslazione palese dell’onere d’imposta, quando colui che deve sostenerlo è soggetto diverso da quello che realizza il presupposto di tassazione.


2. Risparmi d’imposta e causa contrattuale: un precedente

In passato, quando iniziò a fiorire il commercio delle partecipazioni in società il cui valore era unicamente costituito dalla “dote” di perdite cumulatesi presso tali società e compensabili mediante fusione per incorporazione della società oggetto di acquisto, con i redditi positivi dell’incorporante, la dottrina si chiese se un acquisto di partecipazione animato da tale unico “motivo” non fosse potenzialmente nullo, per violazione dell’art. 1344 (o 1345), cod. civ., pervenendo a negare tale possibilità, salvo temperare questa conclusione osservando che, qualora il contratto fosse stato dichiarato nullo, il venditore della partecipazione avrebbe beneficiato della “soluti retentio” ex art. 2035, cod. civ.[13], il che lasciava intendere una valutazione di (potenziale) contrarietà dell’operazione al “buon costume”.

La questione deve ritenersi ormai superata dal vasto impianto di regole antielusive che indicano a quali condizioni le perdite della società incorporata, o comunque estinta a seguito di fusione, siano utilizzabili dall’incorporante o dalla società risultante dalla fusione (cfr., al presente, l’art. 172 del T.U. delle imposte sui redditi). Non è infatti possibile - per la regola di unitarietà dell’ordinamento - che da un lato vi siano disposizioni, ancorché tributarie, indirettamente regolatrici degli effetti di un contratto idoneo ad attribuire economie di matrice tributaria, e ritenere tale contratto nel contempo nullo, adducendo che la finalità di risparmio d’imposta che lo abbia ispirato sia illecita.

Sembra altresì esaurita la questione se il perseguimento di risparmi d’imposta, quando costituisca l’unico o prevalente fine concreto (causa in concreto o motivo comune ad entrambe le parti) di un contratto realmente voluto come tale dalle parti, possa rendere nullo il contratto per illiceità della causa o del motivo. Al presente, prevale difatti l’opinione che tale finalità del contratto trovi la propria eventuale sanzione solo all’interno dell’ordinamento tributario, in termini di disapplicazione degli effetti del contratto nell’ambito di tale ordinamento, ma non si riverberi sulla validità di questo[14].

Il dibattito sorto intorno alla possibile illiceità del contratto stipulato per ragioni di matrice fiscale si è tuttavia finora sviluppato riguardo a negozi non aventi a proprio oggetto l’imposta, o risparmi d’imposta, ma oggetti diversi, portatori di risparmi d’imposta (ad esempio, come detto, la vendita di partecipazione in società con perdite fiscali, da incorporare in un momento successivo, per assorbire la dote di perdite mediante compensazione con redditi imponibili dell’incorporante).

Come subito si vedrà, la prospettiva è ora destinata a cambiare, dovendo esaminarsi – con specifico riferimento alla tassazione consolidata di gruppo, di cui agli artt. 117 ss. del T.U. delle imposte sui redditi – i profili di coerenza e di legittimità complessiva di negozi, aventi ad oggetto dichiarato, quantomeno principale, l’attribuzione e la ripartizione dei vantaggi fiscali conseguibili mediante la tassazione consolidata e quindi di contenuto più vasto ed articolato, rispetto alle tradizionali clausole (normalmente facenti parte di contesti negoziali non aventi oggetto fiscale) sulle spese fiscali del contratto o sull’accollo del debito d’imposta, o sulla traslazione economica dell’imposta.


3. Tassazione del gruppo su basi consolidate ed attribuzione del relativo vantaggio fiscale

La L. n. 80 del 2003, recante “Delega al Governo per la riforma del sistema fiscale statale”, all’art. 4, comma 1, lett. a), nel tracciare i principi e criteri direttivi secondo cui attuare la tassazione unitaria del reddito dei gruppi c.d. “nazionali” mediante dichiarazione consolidata, stabilì che le disposizioni delegate avrebbero fra l’altro dovuto prevedere “l’esclusione dal concorso alla formazione del reddito dei compensi corrisposti alle o ricevuti dalle società con imponibili negativi”, assumendo pertanto che - in sede extratributaria - le perdite fiscalmente rilevanti, nella misura in cui fossero state utilizzate in compensazione con imponibili positivi di società diverse da quelle presso cui le perdite avessero tratto origine, avrebbero potuto essere oggetto di remunerazione e quindi interessate da dinamiche negoziali.

Questo principio è stato attuato – mediante l’art. 1 del D. Lgs. n. 344 del 2003 – in forma non pienamente corrispondente. L’art. 118, comma 4, del T.U. delle imposte sui redditi (di seguito T.U.), stabilisce difatti che non concorrano alla formazione del reddito imponibile, in quanto da esso escluse, le somme percepite o versate tra le società facenti parte della procedura di tassazione consolidata ex artt. 117 ss. del T.U., in contropartita dei vantaggi fiscali ricevuti o attribuiti[15].

Altro è parlare della remunerazione dei “vantaggi”, altro, come nella legge-delega, di compensi riconosciuti alle società con imponibili negativi. La struttura della tassazione consolidata, in effetti, è tale da attribuire vantaggi diversi e più ampi rispetto alla mera compensazione degli imponibili positivi e negativi fra le società aderenti alla procedura. Ad esempio, com’è noto, la distribuzione di dividendi intragruppo in costanza di tassazione consolidata, ancorché la distribuzione sia alimentata dal prelievo da riserve di utili formatesi anteriormente, non subisce presso la società (od ente) percipiente la tassazione sul 5% dell’ammontare del dividendo incassato, a condizione che sia la società partecipante sia la società oggetto di partecipazione concorrano alla tassazione consolidata (cfr. l’art. 122, lett. “a”, del T.U.). Del pari, il possessore di partecipazioni che accedono al regime di esenzione ex art. 87 del T.U., qualora faccia parte della procedura di tassazione consolidata insieme con la società oggetto di partecipazione, non subisce - in relazione alla parte di costo dell’investimento non coperto da mezzi propri – gli effetti del c.d. pro-rata patrimoniale di indeducibilità degli interessi passivi. Com’è noto, tecnicamente ciò si realizza attraverso un apposito abbattimento dell’imponibile consolidato a cura della capogruppo consolidante, mediante una rettifica (sottrattiva) di consolidamento del saldo reddituale indicato nella dichiarazione individuale della società interessata. Tale dichiarazione viene difatti predisposta “provvisoriamente” dalla controllata, nel cui portafoglio si trovano le partecipazioni ammesse al regime di esenzione ex art. 87 del T.U., come se il pro-rata dovesse essere calcolato: cfr. l’art. 122, lett. b), del T.U. Anche qui il minor onere tributario (del percettore di dividendi o del possessore delle partecipazioni) è effetto della tassazione consolidata, ma non deriva dalla compensazione di perdite fiscali di alcune società con imponibili positivi di altre società.

Si tratta dunque di comprendere se l’espressione utilizzata dall’art. 118 cit. debba essere ricondotta al caso contemplato nella legge di delega e se, dunque, occorra immaginarne una lettura sostanzialmente più circoscritta, rispetto al suo potenziale significato, oppure se il criterio direttivo della medesima legge, palesemente formulato per accordare neutralità impositiva ai compensi per l’uso delle perdite fiscali, che è l’ipotesi di vantaggio tributario più intuitiva, sottenda in realtà una concezione aperta a codificare la neutralità impositiva dei compensi per i vantaggi tributari comunque riconducibili alla tassazione di gruppo.

In prospettiva più ampia, occorre altresì chiedersi se l’affermata possibilità di “contrattare” il prezzo delle perdite fiscali o in ipotesi, ulteriormente, dei vantaggi fiscali comunque correlati alla tassazione di gruppo non sia in ultima analisi espressione della più ampia possibilità che si configurino – accanto agli accordi aventi ad oggetto l’attribuzione o la ripartizione di un beneficio tributario in senso stretto – ulteriori tipologie di accordo, aventi ad oggetto l’attribuzione di utilità, in ragione:

(a) del partecipare;

(b) o dell’astenersi dal partecipare;

(c) od ancora in ragione del partecipare, ma solo secondo date modalità,

alla tassazione di gruppo.

Sul punto, si ripropone un fenomeno non inusuale[16]. La legge tributaria, con brevi enunciazioni relative ad un aspetto specifico (la c.d. neutralità fiscale del riconoscimento dei compensi per l’attribuzione di benefici tributari), assume, difatti, la configurabilità di una vera e propria contrattualistica servente all’attivazione ed al funzionamento della tassazione su basi consolidate, dando atto, in primo luogo, dell’appartenenza di tale contrattualistica al novero delle potenziali manifestazioni dell’autonomia privata ed imponendo, altresì, analisi complesse in merito alla compatibilità degli accordi corrispondenti con la dinamica dei rapporti intragruppo.

Tale ultima considerazione suggerisce quindi di collocare gli accordi in esame nell’ambito della coeva riforma del diritto societario. Le soluzioni concernenti, in particolare, le condizioni ed i limiti entro cui si assume possa dispiegarsi l’attività di direzione e di coordinamento della capogruppo sulle proprie controllate, di cui è parola agli artt. 2497 ss., cod. civ., offrono alcune direttive d’interpretazione, in merito alla più coerente modalità di redazione degli accordi di amministrazione della procedura di tassazione su base consolidata, che, è bene anticiparlo, sembra costituire una delle più rilevanti forme di interferenza di una capogruppo sulla gestione delle controllate, non potendosi certo attribuire alla formazione della dichiarazione fiscale consolidata le finalità essenzialmente informative che, al di là dei procedimenti più o meno complessi da attuare, ispirano tuttora la formazione del bilancio consolidato in sede extratributaria[17].

Così identificati i temi che appaiono rilevanti, si delineano di seguito alcuni profili di tale contrattualistica, non senza evidenziare la difficoltà nel pervenire a descrivere “a priori” una casistica esauriente dei suoi potenziali contenuti.

Già si è accennato come la L. n. 80 del 2003, all'art. 4, lett. a), si fosse limitata a disporre l’esclusione dal concorso alla formazione del reddito “dei compensi corrisposti alle e ricevuti dalle società con imponibili negativi”, mentre l'art. 118, comma 4, del T.U., che attua la legge di delega sul punto, con formulazione in apparenza più ampia, dichiara che non concorrano a formare il reddito, in quanto da esso escluse, le somme percepite o versate tra le società del gruppo in contropartita dei vantaggi fiscali ricevuti o attribuiti. Tale disposizione è formulata in modo da essere applicabile sia ai rapporti fra le controllate sia a quelli fra controllate e capogruppo consolidante. In dottrina[18], si è sostanzialmente osservato come l’art. 118 cit. non si ponga al di fuori dei limiti della legge di delega, poiché l’irrilevanza fiscale dei fondi trasferiti da una società all’altra in corrispondenza dei vantaggi fiscali ricevuti “ha un fondamento che trascende la legge delega, raccordandosi all’ininfluenza delle imposte sul reddito sulla determinazione dell'imponibile”, come conferma il richiamo al principio di esclusione dalla determinazione del reddito delle poste rappresentative dei vantaggi fiscali connessi all'impiego delle perdite. La richiamata dottrina osserva quindi, condivisibilmente, come l’art. 118 disciplini tutti i casi (e per parte nostra aggiungeremmo: solo i casi) in cui il vantaggio attribuito rappresenti il compenso per un risparmio d'imposta consentito dalla partecipazione alla procedura di tassazione su basi consolidate[19].

Per contrapposto, l'art. 118 non regola i casi in cui la tassazione di gruppo sia, a vario titolo, la causa, il motivo, il presupposto, o l’occasione per definire un compenso fra le parti, ma il compenso non rappresenti attribuzione patrimoniale o ripartizione del predetto risparmio d'imposta[20].

Vengono in questo modo a definirsi due principali gruppi di potenziali pattuizioni negoziali collegate alla tassazione su basi consolidate:

1) quelle - tipicamente contemplate dall’art. 118 cit. - relative all’attribuzione ed alla ripartizione nel gruppo dei vantaggi fiscali della procedura di tassazione consolidata;

2) quelle - non costituenti oggetto dell’art. 118, ma immaginabili e legittime nei limiti in cui perseguano interessi meritevoli di tutela (art. 1322, cod. civ.) - relative alla definizione di compensi a causa della partecipazione, o della non partecipazione, o della partecipazione secondo date modalità piuttosto che altre, alla tassazione consolidata.

Appartengono al primo gruppo di pattuizioni, esemplificativamente, le seguenti:

(i) gli accordi che stabiliscono la misura in cui debba essere compensato il vantaggio per l’impiego delle perdite fiscali di una società all’interno del gruppo, compenso (è a ritenere) da definirsi nei limiti massimi dell'aliquota dell’imposta sulle società, da utilizzare per la trasformazione delle perdite fiscali in imposta negativa alla fine del periodo d’imposta con riferimento al quale le perdite sono utilizzate[21];

(ii) gli accordi che, muovendo dal principio di totale detassazione dei dividendi distribuiti in costanza di tassazione consolidata (cfr. l’art. 122, comma 1, lett. “a”, del T.U.), attribuiscono alla società controllata (consolidata), che distribuisce dividendi - non tassati presso la società che li percepisce, a sua volta facente parte del consolidato fiscale (come altra consolidata, o come consolidante) - quote del risparmio d'imposta sui dividendi che circolano in condizioni di neutralità fiscale. Economicamente, questo accordo non sarebbe dissimile dalla parziale retrocessione del dividendo o dalla sua riappropriazione da parte della società erogante;

(iii) gli accordi che attribuiscono alla controllata quote del risparmio d’imposta sul mancato calcolo del pro-rata patrimoniale presso la partecipante, in ragione della congiunta partecipazione delle due società interessate alla tassazione consolidata. Si immagini – a miglior esplicazione del rapporto fra tale ipotesi e quella di cui sub (ii) - che A, B, e C siano tutte società con imponibili positivi e che, assumendo la partecipazione di A in B e di B nella C, l’effetto di demoltiplicazione (di cui all’art. 120, comma 1, lett. “a”, del T.U.) non precluda il consolidamento fra tutte le società nominate. Qui l’interesse a consolidare B e C presso A potrebbe consistere non nell’utilizzare le perdite di taluna delle società coinvolte, ma nel fare in modo che i dividendi risalenti da C a B e da B ad A siano neutri, oppure che né A, a causa della partecipazione in B, né B, a causa della partecipazione in C, debbano calcolare quote indeducibili di interessi passivi da “pro-rata patrimoniale”, sul rispettivo possesso partecipativo. L’adesione delle controllate di livello sottostante alla procedura di consolidamento degli imponibili presso la Capogruppo A potrebbe quindi legittimare la ripartizione dei risparmi d’imposta, che sono indubbiamente “vantaggi”, derivanti dall’annullamento degli oneri tributari sui dividendi e sugli interessi passivi che altrimenti sarebbero stati, rispettivamente, tassabili (seppure nei limiti del 5% del relativo ammontare) e non deducibili. Si rinvia, peraltro, alle considerazioni di cui oltre nel testo, in merito all’opinabilità di una siffatta soluzione;

(iv) gli accordi che stabiliscono la retrocessione dei compensi per i vantaggi fiscali ricevuti, qualora detti vantaggi venissero meno per qualche ragione. Tale potrebbe essere il caso in cui le perdite utilizzate in compensazione con gli imponibili positivi di altra società si dimostrino non esistenti, determinando pretese fiscali sugli imponibili positivi a suo tempo illegittimamente compensati con le perdite fiscali venute meno. La sopravvenuta inesistenza delle perdite inizialmente assunte in compensazione potrebbe, in particolare, sia derivare da rettifiche alle dichiarazioni da parte degli Uffici Finanziari, sia da rettifiche ad iniziativa del contribuente, come in caso di ravvedimento operoso o di adesione a misure di “condono fiscale”;

(v) gli accordi che regolano la provvista per le imposte dovute all’Erario dalla capogruppo, a causa del venire meno di vantaggi tributari di cui – in costanza di tassazione consolidata – avessero beneficiato alcune controllate. Tale è, ad esempio, il caso in cui debbano recuperarsi a tassazione gli interessi passivi da pro-rata patrimoniale, di pertinenza di una società controllata, a sua volta controllante di società immesse nel consolidato fiscale, a seguito della prematura uscita della prima controllata dalla tassazione consolidata (cfr. l’art. 124, comma 1, lett. “a”, del T.U.)[22].

Appartengono al contrario al secondo gruppo di pattuizioni quelle che - a titolo meramente esemplificativo, data la varietà dei casi immaginabili - regolano il “compenso” (o l’”indennizzo”) per prestare il consenso a partecipare alla tassazione consolidata, o per astenersi dal richiedere di farvi ingresso. Trattasi qui di prestazioni di “fare”, “non fare” o “permettere”, che non hanno ad oggetto la ripartizione di benefici fiscali, poiché attengono alla configurazione di presupposti per conseguire o per far conseguire ad altre società del gruppo, non esclusa la capogruppo, i vantaggi della tassazione consolidata. In alcuni casi, la prestazione del consenso determina difatti aggravi di costo[23] o svantaggi, dei quali non è irragionevole ricercare un riequilibrio compensativo.

La differenza fra le due tipologie di accordo si coglie, in primo luogo, sotto il profilo dell’imposizione indiretta. Quelli attinenti alla ripartizione di benefici fiscali generano difatti mere cessioni di denaro[24], mentre quelli del secondo gruppo, laddove identificassero prestazioni di “fare”, “non fare” o “permettere”, genererebbero corrispettivi soggetti all’imposta sul valore aggiunto. Sotto il profilo dell’imposizione diretta, d’altronde, la ripartizione dei vantaggi fiscali genera operazioni neutre (costo non deducibile e provento non tassabile, con effetto consolidato pari a zero), mentre i compensi che non rappresentano la ripartizione di vantaggi fiscali determinano proventi imponibili per chi li realizza e costi deducibili per chi ne sostiene l’onere, assumendo tale onere inerente all’attività d’impresa dell’obbligato e quindi deducibile (con effetto consolidato di nuovo pari a zero). Pare comunque opportuno osservare come, al di là della teorica possibilità di isolare prestazioni di “fare”, “non fare” o “permettere”, il compenso di queste prestazioni possa risultare in concreto convogliato (od assorbito) nella valutazione dei compensi per i vantaggi tributari, ad esempio, ricorrendo ad una differenziata attribuzione di valore delle perdite fiscali utilizzate, oppure definendo la c.d. valuta dei flussi finanziari dei compensi per l’impiego delle perdite, con decorrenze diverse dalle date di utilizzazione delle perdite stesse in abbattimento degli imponibili positivi. Mediante tale strumento, in particolare, sarà possibile attribuire (sotto forma di minor costo finanziario per l’impiego delle perdite) un vantaggio anche alle società che conferiscono nella tassazione consolidata imponibili positivi, richiedendo loro di versare, con valuta posticipata rispetto agli impieghi delle perdite, il compenso destinato alle società che conferiscono perdite. In questo modo, viene oltretutto sancito che le perdite “valgono” non di per se stesse, in assoluto od in astratto, ma nella misura in cui vi siano controparti di gruppo con imponibili positivi, in grado di assorbirle.

Così schematizzate le due categorie fondamentali di accordi relativi alla tassazione consolidata, è subito opportuno sottolineare come - nell'ambito del primo gruppo di accordi – susciti più di una perplessità l’idea che debbano riconoscersi compensi a fronte dei vantaggi tributari descritti nelle punti da (i) a (iii), sicché occorre comprendere se e quando vi sia una giustificazione negoziale sufficiente per stabilirli.

Tali vantaggi non esprimono un’origine comune, in quanto, mentre il vantaggio sub (i) si correla all’assorbimento di perdite, per compensazione con imponibili positivi, i vantaggi sub (ii) e (iii) derivano dagli abbattimenti dell’imponibile consolidato, per effetto di rettifiche di consolidamento, indotte dalla tecnica della tassazione consolidata, che tende a riguardare il gruppo come un’unica entità, senza quindi attribuire rilievo alla circolazione del dividendo nè alla contrapposizione intersoggettiva delle società che del gruppo fanno parte. E’ quindi utile esaminare distintamente i due ordini di vantaggi.

Nel sistema anteriore all’introduzione degli artt. 117 ss. del T.U. da parte dell’art. 1 del D. Lgs. n. 344 del 2003, una capogruppo italiana avrebbe spesso raggiunto risultati equivalenti all’attuale tassazione consolidata (somma algebrica degli imponibili delle società), mediante l’effetto combinato della deduzione delle perdite su partecipazioni e dell’attribuzione del credito d’imposta sui dividendi percepiti, come dimostra il seguente esempio, nel quale si assume un credito d’imposta omogeneo, pro forma, alla vigente aliquota dell’imposta sulle società (33%, cui corrisponderebbe un credito d’imposta sui dividendi del 49,26% circa).

Si immagini che:

- la capogruppo “A” controlli al 100% “B” e “C”;

- “B” abbia un utile prima delle imposte pari a 100 e “C” una perdita di 100;

- “B” distribuisca l’utile dopo le imposte (100 - 33 = 67).

Sistemaa anteriore (in assenza di consolidato fiscale):

Conto Economico di “A”:

Perdite su partecipazioni (da C) (100)
Dividendi (da B) 67
Credito d’imposta sui dividendi 33
Saldo reddituale 0

Crediti verso l’Erario 33

che rappresenta la restituzione presso la capogruppo dell’imposta dovuta da “B”, ma annullata – a livello consolidato (cioè presso la capogruppo) – dalle perdite della “C”.

Sistema attuale (tassazione consolidata con detassazione totale dei dividendi e non deducibilità delle perdite su partecipazioni presso la holding):

Conto Economico di “A”:

Perdite su partecipazioni (100)
Dividendi 100
Saldo reddituale 0

in quanto – nella dichiarazione fiscale della holding – a causa della contemporanea tassazione consolidata gestita dalla stessa holding, si avrebbe:

saldo reddituale prima delle imposte 0
variazioni in aumento (perdite su partecipazioni non deducibili) 100
variazioni in diminuzione (dividendi non tassati) (100)
saldo finale 0

In questa situazione non sembra, in effetti, esservi motivo per attribuire alla “C” un compenso per l’impiego delle perdite di “C” nel gruppo. Tale impiego è infatti sostitutivo della sopravvenuta impossibilità di dedurre dal reddito della holding le perdite sulla partecipazione nella “C” ed annullare, in tal modo, l’onere fiscale sui redditi della “B”. Non deve difatti dimenticarsi che, di norma, all’origine di una “perdita fiscale” della controllata vi è una perdita d’esercizio di tale società e quindi una perdita di capitale da parte dell’investitore.

Se tuttavia nel capitale di “C”, oltre alla “A”, fossero presenti soci di minoranza, non detentori di tutto il capitale di “A”, la “A” e quindi i soci di questa, diversi dai minoranzisti di “C” - atteso il metodo di consolidamento su base integrale, che caratterizza il consolidato fiscale “nazionale”[25] - verrebbero ad avvantaggiarsi dell’uso delle perdite della “C” di competenza di detti minoranzisti, potendo “B” distribuire un dividendo al lordo delle imposte che “B” stessa avrebbe dovuto corrispondere, in assenza della quota di perdite dei minoranzisti di “C”, compensate con i propri redditi positivi attraverso la tassazione consolidata. Occorre pertanto valutare se sia opportuno un compenso per l’impiego di dette perdite.

Il concreto riconoscimento del compenso può tuttavia basarsi su concezioni non uniformi, in merito alle condizioni di remunerazione.

Secondo una prima prospettiva, potrebbe ritenersi che un compenso sia possibile nei limiti in cui la “C”, in assenza di tassazione consolidata, sarebbe stata capace di assorbire in proprio le perdite fiscali, per compensazione con successivi redditi positivi individuali. Senza questa premessa potrebbe infatti obiettarsi che le perdite di “C” non valgano nulla e che quindi l’attivazione del consolidato da parte di “A” altro non sia che una forma di accorta amministrazione del gruppo, tendente a trasferire fra i costi deducibili della consolidante la perdita della società consolidata ed il correlativo costo dell’investimento (in tal caso, tuttavia, la “holding” consolidante si avvantaggerebbe anche delle perdite di pertinenza dei minoranzisti, finanziano il costo del proprio investimento con un risparmio d’imposta di competenza di terzi). In altri termini, la presenza di minoranzisti non sarebbe in se stessa causa sufficiente per compensare la società delle perdite che essa trasferisse alla consolidante. Quindi, indipendentemente dalla presenza di minoranzisti, nella situazione in cui la società generatrice di perdite fiscali, in base alle previsioni reddituali dei successivi periodi d’imposta nei quali le perdite sarebbero utilizzabili individualmente, non risulti in grado di assorbirle, o sia sommamente incerto che vi riesca, potrebbe se del caso stabilirsi che il beneficio derivante dal loro impiego:

(a) resti attribuito alle società (non esclusa la capogruppo) che generano gli imponibili positivi idonei a compensare le perdite, escludendo che vi siano trasferimenti compensativi dell’uso delle perdite alla società che le ha generate;

(b) sia riservato in ogni caso alla sola capogruppo, in quanto gestore della procedura che “mette in relazione” imponibili positivi con imponibili negativi, caso nel quale i risparmi fiscali di cui abbiano beneficiato altre controllate mercè le perdite in questione saranno riversati da dette controllate alla capogruppo, senza essere trasferiti sulla società originatrice delle perdite. Tale soluzione assume che - per le società con imponibili positivi - sia indifferente pagare imposte all’Erario o riconoscere la stessa somma alla consolidante.

Entrambe le soluzioni, scaturendo da procedimenti e valutazioni ascrivibili all’attività di direzione e di coordinamento, possono essere motivo di contrapposizione, rispettivamente, fra la capogruppo e le società le cui perdite non sono remunerate, e fra la capogruppo e le controllate con imponibili positivi, con eventuali ricadute sull’applicazione degli artt. 2497 ss., cod. civ.

Assumendo che il contrasto possa trovare composizione o non sorga, è dunque configurabile uno schema negoziale secondo cui il vantaggio connesso con l’utilizzazione delle perdite sia riconosciuto alla società che vi dà origine, semprechè, nell’arco di tempo in cui la società originatrice avrebbe potuto utilizzare le perdite in proprio, si dimostri – o in costanza di tassazione consolidata, o ad avvenuta la cessazione di essa – che la società in questione avrebbe iniziato a consuntivare imponibili positivi in grado di assorbirle. Infatti, laddove si ammetta che le perdite possano non essere pagate, se prive di valore al di fuori della tassazione consolidata (in ipotesi unico strumento in grado di assorbirle), è ragionevole che se ne possa altresì rinviare il compenso all’atto in cui si conseguisse la certezza che l’averle messe a disposizione del gruppo abbia tolto alla società di origine un “credito fiscale” da quest’ultima individualmente utilizzabile, in assenza di tassazione consolidata. Questo modo di configurare il diritto al compenso potrebbe essere alternativamente giustificato affermando che la tassazione consolidata non debba attribuire opportunità diverse da quelle che la società originatrice delle perdite avrebbe avuto in proprio, anche se – così opinando – non sarebbe percepibile quale vantaggio attribuisce la tassazione consolidata alla società che dà origine alle perdite.

Secondo una diversa prospettiva, al contrario, si potrebbe ritenere che le perdite siano remunerate nei limiti in cui di fatto le si utilizzi nel gruppo, senza attendere che la società che vi diede origine dia prova che avrebbe potuto utilizzarle anche in proprio Sebbene sia equanime dare conto di questa possibile alternativa, si ritiene che la regolamentazione concernente i compensi per l’impiego delle perdite debba riflettere in sè le utilità recate dall’opzione per la tassazione consolidata e basarsi perciò sul principio di liquidazione dei compensi in funzione degli impieghi. Sembra infatti in qualche modo contraddittorio pattuire che le perdite utilizzate siano remunerate se ed in quanto la società, che vi dà origine, dimostri che avrebbe potuto utilizzarle in proprio, durante il periodo consentito. Una clausola siffatta, introducendo un principio di rilevanza virtuale e “a posteriori” della posizione individuale della predetta società, finisce con il negare l’effetto utile dell’opzione per la tassazione consolidata, che è quello di unificare immediatamente imponibili positivi e negativi eterogenei. Al contrario, detta clausola nega l’aspetto qui evidenziato, oltre ad essere uno strumento di dilazione dell’ingresso di liquidità nelle casse della società originatrice delle perdite, recando potenziali elementi di conflitto con i creditori (indipendentemente quindi dalla composizione azionaria della società), non attenuabili dall’eventuale previsione del riconoscimento d’interessi sui compensi. Nell’aspetto contabile e di bilancio, inoltre, la società che vedesse subordinato il pagamento dei compensi per l’uso delle perdite conferite al gruppo alla dimostrazione del fatto che la medesima sarebbe stata in grado di assorbirle in proprio si troverebbe ad avere un credito condizionato, non iscrivibile come tale in bilancio (se non al più nel sistema degli impegni). Le società del gruppo che beneficiano di dette perdite non hanno correlativamente titolo per iscrivere in bilancio un debito attuale, ma al più un onere potenziale, per l’effetto asimmetrico della regola di prudenza.[26].

Una combinazione di prospettive consiste quindi nel pagare i compensi per l’uso delle perdite sempre man mano che le si utilizzino, ma sul presupposto che le parti interessate abbiano riscontrato che la società la quale diede origine alle perdite, in base ai piani d’impresa, avrebbe avuto modo di utilizzarle anche in proprio. L’immediata liquidazione dei compensi si basa perciò sulla condivisione di prospettive reddituali, vale a dire di previsioni, al momento in cui le perdite sono oggetto di impiego da parte del gruppo. Tenuto conto della notoria opinabilità delle previsioni di reddito, non è incompatibile con questa visione, tendente ad anticipare la liquidità del compenso, stabilire meccanismi di conguaglio (restituzioni), ove le attese di reddito si rivelino infondate, se del caso oltre certi limiti.

Il principio che le perdite della controllata siano pagabili potrebbe altresì essere circoscritto, secondo un’ipotesi negoziale ulteriore, al caso in cui le perdite annullino imponibili positivi non del partecipante diretto (società consolidante od altra società partecipante al consolidato come controllata), ma solo di società diverse da quella che partecipa nella società che genera perdite. Secondo questa logica, la quota di perdite assorbita dai redditi positivi del partecipante sarebbe acquisibile senza costo, in quanto sostitutiva dell’ormai sopravvenuta impossibilità di dedurre dal reddito imponibile le svalutazioni di partecipazioni in società in perdita. Al contrario, la quota non assorbita dal partecipante diretto dà al gruppo un vero beneficio, evitando esborsi di cassa per imposte da parte di società che, qualora non fossero state messe in contatto con le perdite di altre consorelle, attraverso il consolidato, non avrebbero potuto evitare l’esborso d’imposta.

Assumendo condiviso il principio di riconoscere compensi per l’utilizzazione delle perdite all’interno del gruppo, secondo taluna delle possibili impostazioni prima descritte, un aspetto significativo da risolvere consiste nello stabilire quale sia la “perdita rilevante”, rispetto cui calcolare la remunerazione. In merito occorre dare conto delle relazioni esistenti fra perdite fiscali da consolidare e rettifiche di consolidamento.

Sebbene, difatti, la somma algebrica degli imponibili e le rettifiche di consolidamento tenda indubbiamente a determinare un debito fiscale unitario del gruppo[27], la disciplina legislativa non annulla, nei rapporti interni, la ricostruibilità delle posizioni dei singoli partecipanti alla tassazione consolidata. Da un punto di vista numerico e quindi potenzialmente contrattuale nulla vieta, quindi, di scomporre la gestione del gruppo nella somma algebrica di posizioni individuali, afferendo a ciascuna posizione sia le perdite sia le rettifiche di consolidamento di rispettiva pertinenza. Tale operazione di carattere estimativo[28] potrà condurre ad identificare:

(a) perdite emergenti dalle dichiarazioni individuali, modificate da rettifiche di consolidamento afferenti ai fenomeni contenuti in tali dichiarazioni;

(b) nonché dichiarazioni di un dato segno algebrico, il cui saldo – dopo le rettifiche di consolidamento – si inverte (da perdita a utile e viceversa).

Le rettifiche di consolidamento modificano, in altri termini, il dato preliminare delle dichiarazioni fiscali individuali e quindi il risultato della mera somma algebrica degli imponibili individuali (positivi e negativi).

Valga il seguente esempio.

Saldo delle dichiarazioni individuali prima delle rettifiche di consolidamento:

A (consolidante) + 5
B (consolidata) 0
C (consolidata) 0

Si assuma che la B abbia percepito dividendi dalla C, che hanno concorso a formare il saldo individuale di dichiarazione della B per 5, in valore assoluto. Tale importo determinerà una rettifica sottrattiva di consolidamento.

A seguito delle rettifiche di consolidamento, si perviene ad un reddito complessivo così calcolabile

Saldi individuali Rettifiche di consolid. Imponibile consolidato

A + 5 0 + 5
B 0 - 5 - 5
C 0 0 0

Saldi + 5 - 5 0

E’ indubbio che in questa situazione le rettifiche di consolidamento, originate da B evitano al gruppo di pagare imposte di 5 x 33% = 1,65 ed alla A di reperire la provvista corrispondente. La situazione non è quindi diversa da quella in cui la società B avesse avuto un saldo reddituale proprio già negativo, indipendentemente dalle rettifiche di consolidamento, pari a – 5, e non vi fossero da eseguire ulteriori rettifiche. Poiché in questo secondo caso non si dubiterebbe di dover remunerare l’impiego del saldo negativo riferibile a B, non sembrano esservi ragioni ostative al riconoscimento di compensi a B anche nel primo caso, in cui si raggiunge lo stesso risultato, seppure in dipendenza di una rettifica di consolidamento “riferibile” alla posizione di B nel consolidato. Rafforza tale conclusione il fatto che, nell’esempio precedente, in assenza di imponibili positivi, la rettifica di consolidamento ascrivibile a B, in assenza di imponibili positivi, si sarebbe “evoluta” in perdita fiscale riportabile a nuovo dalla capogruppo. Il valore di questa perdita non sarebbe stato dissimile da quello delle perdite di competenza eccedenti, rispetto agli imponibili positivi.

Nel seguito, verranno comunque opportunamente evidenziate le ragioni che potrebbero indurre a non remunerare gli effetti delle rettifiche sottrattive di consolidamento, correlate alla detassazione dei dividendi percepiti in costanza di tassazione consolidate ed all’eliminazione dell’indeducibilità degli interessi passivi, altrimenti indotti dal calcolo del c.d. “pro rata patrimoniale”.

Tenuto conto della relazione esistente fra “perdite” e “rettifiche di consolidamento”, una formula di liquidazione dei compensi, che potrebbe incontrare il consenso dei gestori del contratto nella fase della sua amministrazione, consiste nel prevedere la liquidazione dei compensi per fasi successive, con meccanismi sostanzialmente di conguaglio. Tale soluzione può valere anche per la gestione dei flussi finanziari della tassazione consolidata.

Valgano i seguenti esempi.

La A trasferisce perdite compensabili per 100, al lordo delle rettifiche di consolidamento (in ipotesi date dalla quota imponibile di dividendi percepiti nei riguardi di altra società inclusa nel consolidato, e pari a 7). La capogruppo può valutare se liquidare subito compensi su perdite per 107 o inizialmente su 100, salvo conguagli di compensi su 7, una volta eseguite le rettifiche di consolidamento.

Il frazionamento della liquidazione può essere utile specie nel caso di flussi di segno opposto. La società A potrebbe difatti aver ceduto beni in neutralità fiscale (art. 123 del T.U.) i quali, presso la cessionaria, determinano quote indeducibili di ammortamenti corrispondenti alla plusvalenza da cessione non tassata presso A. Date in ipotesi 100 le perdite conferite dalla A alla tassazione consolidate e dati 10 gli ammortamenti indeducibili per la causa predetta presso la consolidate B, nell’ipotesi che la A debba fornire provvista a compensazione degli aggravi d’imposta subiti da B, si potrebbe avere:

- una liquidazione provvisoria di compensi alla A, su perdite di 100;

- uno storno di compensi pari alle imposte su 10, gravanti sulla B, storno che potrebbe doversi eseguire anche qualora gli oneri indeducibili presso B ridussero le perdite fiscali a questa pagabili.

Nella gestione dei flussi finanziari della tassazione consolidate potrebbe del pari immaginarsi che:

(a) in una prima fase la capogruppo addebiti le società controllate delle imposte pari agli acconti che ciascuna avrebbe teoricamente dovuto versare in proprio, in assenza di consolidato (acconto individuale teorico);

(b) una volta definito l’acconto di gruppo, che sarà calcolato secondo l’imposta sulla somma algebrica degli imponibili individuali dell’anno anteriore o previsionali, al netto delle ritenute in acconto e dei crediti d’imposta, il debito verso l’Erario viene attribuito alle singole società debitrici dell’acconto teorico, in base al rapporto fra tale debito e la somma (teorica) degli acconti a debito di cui sub (a). Se l’importo così attribuito eccede l’addebito sub (a), si procede ad uno storno corrispondente.

Qualora, a consuntivo, le società che subirono addebiti evidenziassero eccedenze di anticipazioni rispetto all’imposta dovuta di rispettiva competenza, dette società beneficeranno di ulteriori conguagli mediante compensazione con l’imposta di gruppo da versare, prima dello scomputo degli acconti di gruppo.

Tornando all’aspetto dei compensi, emerge indubbia l’esigenza di precisare quale perdita sia oggetto di compenso, se quella al lordo o (come si riterrebbe) quella al netto delle rettifiche di consolidamento. Connesso con la definizione dell’ammontare delle perdite remunerabili è il caso in cui intervenissero atti di realizzo fra società aderenti alla tassazione consolidata, aventi ad oggetto beni strumentali, là dove si opti per il c.d. regime di neutralità (art. 123 del T.U.). Qui, la plusvalenza realizzata presso il cedente non è imponibile, ma presso il cessionario gli ammortamenti deducibili sono calcolati sul costo fiscalmente riconosciuto formatosi presso il cedente, senza includervi la plusvalenza realizzata ma non tassata. In questa evenienza è immaginabile che il cedente debba accreditare alla controparte della cessione provvista delle imposte corrispondenti agli ammortamenti non deducibili, per principio, anche qualora – nonostante le variazioni in aumento indotte dal regime di neutralità del trasferimento – il cessionario non abbia un debito fiscale di cui dover fornire provvista alla capogruppo, ma una minor perdita fiscale trasferibile. Difatti, anche in questo caso, si realizza un effetto identico all’utilizzazione della perdita fiscale del cessionario (quale sarebbe stata, presso tale soggetto, in assenza delle variazioni in aumento causate dall’acquisto in neutralità), per assorbire quote corrispondenti della plusvalenza imponibile, in assenza del ricorso al regime di neutralità della cessione. L’unica differenza è che tale effetto di assorbimento si concentra sul cessionario e non passa per la compensazione degli imponibili presso la capogruppo. A parte questa differenza, non vi è tuttavia ragione che tale assorbimento di perdite del cessionario non sia oggetto di compenso. Analoghe considerazioni possono svolgersi rispetto alle minusvalenze realizzate dal cessionario, corrispondenti alla quota di plusvalenza non tassata presso il primo cedente, non reintegrata dal prezzo della seconda cessione.
L’esistenza di imponibili negativi di alcune società, compensabili con i redditi di altre società, e quindi fenomeno ordinariamente vantaggioso, sembrerebbe apparentemente in qualche caso “danneggiare” le società con imponibili positivi. Si consideri l’ipotesi in cui queste ultime abbiano realizzato redditi assoggettati ad imposte estere. Individualmente, queste società potrebbero eliminare o ridurre la doppia imposizione, scomputando dall’imposta italiana sul proprio reddito la parte corrispondente all’imposta estera. Tuttavia, l’abbattimento di questo imponibile attraverso le perdite di altre società, nell’ambito della tassazione consolidata, precluderà detto scomputo. In questa ipotesi, le remunerazioni che in via ordinaria farebbero carico alle società con imponibili positivi, per l’utilizzazione delle perdite di società italiane consorelle (o del consolidante), dovrebbero (potrebbero dover) essere ridotte dell’ammontare di imposta estera non riassorbita, poiché – nonostante l’impiego delle perdite – le società con redditi di fonte estera subirono un’imposizione fiscale (seppure non doppia, ma di fonte estera), trovandosi in condizioni deteriori rispetto alle società con soli redditi di fonte italiana annullati dall’impiego di perdite fiscali. A questo punto, addebitare alle società con redditi tassati all’estero compensi per l’uso delle perdite di consorelle italiane (o del consolidante), il cui assorbimento precluse lo scomputo delle imposte estere, causerebbe un fenomeno equivalente alla doppia imposizione, che il riconoscimento del credito per imposte pagate all’estero intenderebbe al contrario evitare.

Nell’opposto caso di società con perdite, che cionondimeno subisse prelievi di imposte estere - individualmente non recuperabili per incapienza dell’imposta italiana corrispondente - la tassazione consolidata potrebbe consentire il recupero di dette imposte, a scomputo dell’imposta positiva netta consolidata. In tal caso, il rimborso alle società in parola del credito per imposte pagate all’estero, fino a concorso, dovrebbe sostituire la remunerazione loro dovuta in via ordinaria per l’utilizzazione da parte del gruppo delle perdite fiscali trasferite alla capogruppo consolidante (vale a dire: tali compensi andranno liquidati al netto delle imposte pagate all’estero e rimborsate tramite la procedura di tassazione consolidata, in quanto la tassazione consolidata non ha il fine di eliminare la tassazione estera, subita da una società trasferendone l’onere su altri). Qualora, per incapienza delle imposte italiane consolidate, le imposte pagate all’estero si limitassero a far nascere un diritto al rimborso d’imposta esercitabile “in avanti” o “all’indietro”, tutte le considerazioni svolte fin qui andranno riferite al momento in cui il diritto si concretizza in un vero e proprio credito o rimborso. Parimenti, qualora la contrattualistica prevedesse che i compensi per l’utilizzazione delle perdite fiscali siano riconosciuti alla condizione che la società che vi dà origine dimostri che avrebbe potuto utilizzare le perdite in proprio, tutte le considerazioni svolte nel testo, in merito alla riduzione dei compensi in base ai crediti d’imposta recuperati andranno riferiti al momento in cui detti compensi risulteranno liquidabili.

Assumendo superati gli stadi negoziali opportuni, dal punto di vista pratico il compenso, ove riconosciuto, dovrà essere calcolato e versato sull’intero ammontare delle perdite compensate e non sulla sola quota di perdite appartenente ai minoranzisti di “C”, in modo da evitare redistribuzioni che impediscano a detti minoranzisti di beneficiare del compenso di loro finale spettanza. Se, infatti, i minoranzisti in questione rappresentassero il 49% del capitale di “C”, corrispondere alla “C” il 49% del valore fiscale delle perdite compensate con gli utili di “B” significherebbe riconoscere loro soltanto il 49% x 49% = 24,01% del vantaggio. Corrispondere direttamente ai minoranzisti di “C” il compenso per l’uso del 49% delle perdite di “C” sarebbe d’altronde un’operazione di incerta qualificazione giuridica, che non sembra coperta dalla regola di neutralità fiscale di cui all’art. 118, u.c., del T.U., operante unicamente fra le società aderenti al consolidato[29].

Si può quindi concludere che il fondamento negoziale di un eventuale compenso per l’utilizzazione delle perdite fiscali della società derivi dal fatto che il consolidamento fiscale avviene secondo il metodo integrale, mentre nel sistema anteriore all’introduzione della tassazione consolidata si sarebbero realizzati presso la capogruppo effetti equivalenti ad un consolidamento su basi proporzionali (sia rispetto alla percezione del dividendo, sia rispetto al computo delle perdite su partecipazioni), senza rischi di appropriazione di benefici di pertinenza di terzi.

Se questo è dunque il fondamento dell’eventuale compenso per l’utilizzazione delle perdite fiscali (cfr. il precedente punto “i”), la ripartizione dei vantaggi tributari descritti ai precedenti punti (ii) e (iii) sembrerebbe avere minori (se non nulle) giustificazioni economiche e quindi negoziali. Occorre tuttavia distinguere fra i vari casi.

La circolazione dei dividendi in condizioni di neutralità fiscale in costanza di tassazione consolidata è, di principio, una conseguenza istituzionale di questa modalità di tassazione, poiché il dividendo esprime l’attribuzione dell’utile dopo le imposte, che come tale non dovrebbe subire imposizioni aggiuntive, quantomeno nel flusso fra società di capitali. I minoranzisti della società consolidata, che distribuisce dividendi, non hanno d’altronde da avanzare alcuna rivendicazione indotta dalla tassazione consolidata, poiché essi percepiscono il dividendo di loro spettanza nelle stesse condizioni in cui lo avrebbero percepito in assenza di tassazione consolidata, non potendo avocare a sè la relativa procedura. Il risparmio d’imposta sul 5% del dividendo che si realizza presso la partecipante che percepisce il dividendo, causa l’essere parte insieme alla controllata della procedura di consolidamento fiscale (o in veste di consolidante o in quella di controllata), si concentra, correlativamente, sul solo dividendo di propria pertinenza e non si estende al dividendo da attribuire ai minoranzisti della società erogante. Non vi è quindi motivo per dover redistribuire il risparmio conseguito dalla partecipante.

Qualora invece la percezione del dividendo e la conseguente rettifica sottrattiva di consolidamento sul 5% del relativo ammontare diano origine ad una “perdita” o ad una “maggior perdita” che si compensi con imponibili positivi, può essere ragionevole che ilrisparmio sia remunerato da parte di chi ne beneficia, in quanto soggetto diverso dal percettore del dividendo.

Del pari, la partecipante che non subisce gli effetti di indeducibilità correlati al calcolo del pro-rata patrimoniale (ex art. 97 del T.U.), concorrendo alla tassazione consoldiata insieme alla società, la partecipazione nella quale darebbe origine a “pro – rata patrimoniale”, non ha alcun motivo di dover ripartire questo vantaggio con la propria controllata o con altre società del gruppo, poichè a tale vantaggio – sempre volendo tracciare un parallelo con l’impiego delle perdite fiscali di altre società - non corrisponde alcuna appropriazione diretta od indiretta di vantaggi fiscali altrui, ma solo l’eliminazione di un proprio potenziale maleficio. Tale effetto deriva inoltre dalla natura stessa della tassazione consolidata su bae integrale, in cui il gruppo è riguardato come un’impresa unica, in cui il possesso delle partecipazioni in altre società oggetto di consolidamento non rileva. Alla base del calcolo delle quote indeducibili di interessi passivi da “pro-rata patrimoniale” sta, per converso, la rilevanza del possesso di partecipazioni immobilizzate, suscettibili di produrre redditi non tassati in sede di realizzo, il costo delle quali risulti medio tempore finanziato con ricorso all’indebitamento.

Per converso, se la rettifica (sottrattiva) di consolidamento correlata all’eliminazione degli effetti del pro rata patrimoniale sugli imponibili consolidati determina una “perdita” od una “maggior perdita” compensabile, è ragionevole nonostante tale origine che la perdita, se utilizzata, sia remunerata da chi ne beneficia. Poiché comunque, al di là di queste considerazioni, la tassazione consolidata non elimina la contrapposizione soggettiva delle società del gruppo, si dimostra senz’altro opportuna la soluzione negoziale che volesse confermare – seppure con finalità dichiarative - come, al di fuori della remunerazione per l’impiego delle perdite fiscali, secondo taluna delle varianti prima esaminate, non si faccia luogo nei rapporti fra le parti aderenti alla tassazione consolidata ad altre forme di ripartizione od attribuzione dei vantaggi tributari della procedura.

A volte, le pattuizioni formalmente relative all’attribuzione del beneficio fiscale della tassazione consolidata potrebbero essere tali da incorporare “concessioni” correlate alla predetta tassazione. In questo caso, la suddivisione fra le due fondamentali categorie di pattuizioni, l’una comprendente gli accordi sulla ripartizione dei vantaggi fiscali, l’altra gli accordi su prestazioni di “fare”, “non fare” o “permettere” connesse all’attivazione del consolidato fiscale, sembrerebbe attenuarsi alquanto. La distinzione mantiene, cionondimeno, il proprio significato descrittivo e di orientamento. Nell’ipotesi immaginata, di conseguenza, ove le concessioni fatte attengano alle motivazioni, eventualmente comuni alle parti, ed al procedimento di definizione dei reciproci rapporti di forza alla base della quantificazione dei “vantaggi fiscali” da riconoscersi contrattualmente, le concessioni sottostanti alla definizione dei predetti restano irrilevanti[30], ancorché le si possa riconoscere, e l’accordo manterrà la propria appartenenza alla tipologia di quelli aventi ad oggetto l’attribuzione di vantaggi fiscali. Come tale, i suoi effetti economici e patrimoniali continueranno ad essere regolati fiscalmente dall’art. 118 cit. Si ponga il caso in cui “A” controlli “B” e “B” controlli “C”, in modo che “C”, tenendo conto dell'effetto di demoltiplicazione della sequenza di controllo, possa entrare nel consolidato amministrato dalla “A”. “B” potrebbe avere imponibili positivi capienti per utilizzare interamente le perdite fiscali della “C”, senza che quindi la “C” possa mettere a disposizione del gruppo perdite fiscali in esubero. “B”, tuttavia, si piega a non far valere la pretesa di compensare in via preventiva le perdite di “C” con i propri imponibili positivi. Peraltro, in ragione di tale concessione, che determina un parziale aggravio degli esborsi di cassa della “B” per imposte, le perdite fiscali di “C” utilizzate nel gruppo da soggetti diversi da “B” vengono valutate - nei limiti massimi dell'aliquota IRES vigente - in misura superiore a quella ordinariamente riconosciuta ad altre società originatrici di perdite fiscali[31]. Qui il differenziato valore delle perdite compensa una concessione richiesta dalla disciplina del gruppo, ma si presenta cionondimeno, dal punto di vista formale, come attribuzione di vantaggi fiscali alla “C”, regolata dall'art. 118, u.c., del T.U. Alternativamente, la “B” potrebbe ricevere un compenso od un indennizzo per aver consentito l’accesso della “C” al consolidamento fiscale con “A”. La relativa pattuizione, prescindendo qui dagli aspetti di efficienza fiscale, non apparterrebbe alla tipologia di quelle regolate dall’art. 118, u.c., cit., ma identificherebbe la fonte di una prestazione di “fare”, “non fare” o “permettere”, occasionata dall’attivazione del consolidato fiscale. Sembra comunque opportuno osservare come le logiche basate sulla definizione di un compenso o di un indennizzo non siano le uniche immaginabili. Non pare infatti da escludere che, fra le parti della procedura di consolidamento e le parti da essa escluse, il compenso alle parti escluse possa derivare da un contratto di cointeressenza propria, in cui l’utilità conseguita da alcune parti per la partecipazione al consolidamento fiscale sia per una quota attribuita, in esecuzione di tale contratto, alle parti escluse[32].

I motivi della differenziata determinazione dei ccompensi sono di norma irrilevanti nella configurazione del contratto, pur potendo assumere rilievo nel contesto societario, in applicazione degli art. 2497 ss., cod. civ., ad esempio in quanto le altre controllate, sottoposte al potere di direzione della capogruppo “A”, debbano giustificare la propria decisione di aderire ad una tassazione consolidata, che prevede una differenziata remunerazione nell’impiego delle perdite fiscali disponibili, con apparente privilegio per la “C”.

Il caso appena discusso evoca l’opportunità di ideare clausole negoziali c.d. di salvaguardia, nelle ipotesi in cui le società immesse nell’area di consolidamento eseguano – rispetto alla propria situazione iniziale – investimenti partecipativi in nuove società le quali non potessero tuttavia essere incluse nel consolidato fiscale, per ostacoli indotti dal meccanismo di demoltiplicazione Può anche immaginarsi il caso in cui la controllata i cui titoli siano quotati in mercati regolamentati, ma immessa in un consolidato “domestico”, esegua investimenti in controllate estere, e, in quanto controllata nel primo consolidato, non possa attivare un proprio consolidato “mondiale”, compensando con i propri redditi positivi le perdite delle partecipate estere. Anche in questa ipotesi, il compenso per l’aggravio subito dall’impossibilità di conseguire l’utilizzabilità delle perdite dei “nuovi acquisti” potrebbe esprimersi in un minor prezzo imposto alla società investitrice per l’impiego delle perdite di gruppo a compensazione degli imponibili positivi da essa apportati. Tale minor prezzo potrebbe essere commisurato all’aggravio d’imposta derivante dall’impossibilità di consolidare i “nuovi acquisti”. L’assetto relativo potrebbe essere oggetto di un’apposita clausola di salvaguardia. In termini più generali, una clausola di salvaguardia potrebbe imporsi allo scopo di affermare il principio di rimodulazione dei contenuti del contratto, qualora sopravvenute operazioni societarie di rilievo possano alterare le valutazioni di convenienza, quali contemplate all’atto in cui venne espresso l’opzione per la tassazione su basi consolidate.

Sembra ancora opportuno delineare una terza categoria di accordi che, per un verso, sono complementari agli accordi sulla ripartizione nel gruppo dei benefici tributari della tassazione consolidata, ma che per altro verso esprimono contenuti non attinenti alla pura ripartizione dei benefici predetti. Si fa riferimento, tipicamente, alla parte degli accordi complessivi aventi ad oggetto la gestione finanziaria della tassazione consolidata. In dottrina si è infatti osservato come la tassazione consolidata, attraverso la somma algebrica degli imponibili, porti sostanzialmente alla gestione di flussi di cassa, presso la società consolidante, per le imposte nette da versare all’Erario, delle quali occorre regolare la provvista. La valenza anche “finanziaria”[33] della procedura non può non tradursi in corrispondenti determinazioni contrattuali. In questa prospettiva, la definizione del termine (o della valuta) di pagamento dei compensi per l’utilizzazione delle perdite fiscali nel gruppo costituirà, per un verso, un necessario complemento alla clausola di definizione dell’ammontare del compenso, ma dall’altro lato detta definizione risulterà anche uno strumento indiretto di “riparto” del vantaggio correlato all’uso delle perdite, qualora – come accennato - la società che annullò i propri imponibili positivi con le perdite di altra società consolidata venga autorizzata a pagare il compenso con una valuta postergata rispetto alla data di scadenza della liquidazione delle imposte di gruppo nei confronti dell’Erario. La postergazione dei pagamenti compensa difatti la società con imponibili positivi, essendo ragionevole ritenere che le perdite valgano nella misura in cui vi siano imponibili positivi da annullare o da ridurre.

Nella medesima prospettiva (e sempre a titolo esemplificativo), si pongono i regolamenti finanziari riguardanti le imposte dovute, in presenza di trasferimenti di beni strumentali, all’interno del gruppo, in condizioni di “neutralità fiscale”, come consentito dall’art. 123 del T.U. Tale opzione comporta, com’è noto, che la plusvalenza realizzata dal cedente (capogruppo o società controllata) non entri a comporre il costo fiscalmente riconosciuto del cespite presso l’acquirente (altra società partecipante alla procedura di tassazione consolidata). L’acquirente calcolerà pertanto gli ammortamenti di bilancio su di un costo inclusivo della plusvalenza non tassata presso il cedente, ma dovrà calcolare gli ammortamenti deducibili sull’ultimo costo fiscalmente riconosciuto presso il dante causa (come se la cessione non fosse avvenuta). La differenza di ammortamento non deducibile determina aggravi d’imposte presso il cessionario (anche in forma di minore perdita fiscale trasferibile alla consolidante), ma segna economicamente la tassazione progressiva della plusvalenza non tassata nella fase di alienazione del cespite. In tale situazione, potrebbe immaginarsi che il cedente sia chiamato a fornire provvista progressiva degli oneri fiscali che il gruppo subisce a causa dell’indeducibilità della differenza d’ammortamento o delle eventuali minusvalenze non deducibili, in fase di ulteriori realizzi del cespite da parte del primo acquirente. In via alternativa, si può immaginare che il prezzo di cessione sia scontato delle imposte che il cessionario deve corrispondere sulle quote non deducibili di ammortamento (e sulle minusvalenze da ulteriore realizzo) del cespite acquistato in neutralità fiscale. Qualora si adottasse il diverso metodo di prestazione della progressiva provvista delle imposte, il versamento delle somme corrispondenti da parte del cedente pare dovuto in ogni caso (eccetto forse quello in cui le variazioni in aumento per quote di ammortamento o minusvalenze non deducibili vadano ad assorbire perdite di gruppo altrimenti destinate a scadere senza possibilità di proficuo impiego, pur non negandosi che tale previsione negoziale sia di complessa gestione procedurale), come dimostra la sequenza delle ipotesi possibili.

Dato, per semplicità, un gruppo costituito dal cedente (A) e dal cessionario (B), si avrebbero difatti questi casi:

1) A e B realizzano entrambi risultati fiscali positivi: A deve rilevare B dell’onere fiscale che B subisce sugli ammortamenti e sulle minusvalenze da realizzo non deducibili, in corrispondenza della plusvalenza non tassata presso A, in fase di alienazione a B;

2) A realizza redditi e B perdite: A deve rilevare B del maggior assorbimento di perdite fiscali causato dai predetti ammortamenti e minusvalenze. Tale maggior assorbimento è infatti causa di una minore aspettativa di B per compensi correlati all’uso delle proprie perdite fiscali nel gruppo;

3) A realizza perdite e B redditi: A deve rilevare B dell’onere che deriverebbe a B dal maggior impiego delle perdite di A, per annullare gli effetti dei predetti ammortamenti e minusvalenze. Il rapporto fra le parti potrà essere regolato anche in forma di minor versamento da B ad A dei compensi relativi alle quote di perdite assorbite a causa dell’indeducibilità degli ammortamenti e delle minusvalenze;

4) A e B realizzano entrambe perdite: nonostante non vi sia alcun esborso di cassa verso l’Erario, anche in questa ipotesi A deve rilevare B del controvalore del maggior impiego di perdite fiscali che si realizza presso B, tenuto conto che tale fenomeno precluderà alla B corrispondenti compensazioni future con redditi positivi (nell’ambito della tassazione consolidata, oppure individualmente, in caso di interruzione o mancato rinnovo di questa).

Nei casi 2) e 4), si potrà se del caso subordinare il pagamento delle somme dovute a B alla dimostrazione, da parte di B, del fatto che tale società avrebbe potuto altrimenti assorbire la maggior quota di perdite distrutte dalle variazioni in aumento imputabili alla cessione intragruppo dei cespiti in regime di neutralità fiscale per la A. Inoltre, non è chi non veda come il beneficio economico di origine finanziaria della tassazione progressiva nel tempo della plusvalenza da realizzo del bene all’interno del gruppo possa essere amplificato in relazione ai tempi di richiesta della provvista e di decorrenza su di essa degli interessi passivi.

Ulteriori pattuizioni - in senso lato serventi alla disciplina sostanziale della ripartizione dei benefici fiscali della tassazione consolidata - potranno infine immaginarsi per la coordinata e concorde gestione del contenzioso e delle eventuali definizioni di esso, secondo gli strumenti giudiziali ed extragiudiziali allo scopo previsti. Tali accordi vengono qui unicamente menzionati a titolo di completezza, ma non esprimono le caratteristiche proprie delle pattuizioni relative al riparto dei vantaggi tributari e di quelle disciplinanti prestazioni rese in rapporto all’attivazione del consolidato fiscale.

La complessità di scenario che si delinea potrebbe arricchirsi dell’ulteriore aspetto correlato all’applicazione dell’art. 1341, cod. civ., che com’è noto rileva anche nei rapporti fra imprese, qualora le discipline negoziali siano configurate in termini di regole uniformi di gruppo e quindi evochino schemi di contratti “per adesione” da parte delle controllate. Potrebbe, in particolare, doversi addivenire alla specifica approvazione per iscritto da parte della controllata delle clausole che limitassero la facoltà di opporre eccezioni, oppure che statuissero la tacita proroga o rinnovazione dell’accordo di consolidamento, o clausole compromissiorie e simili.


4. Tassazione su basi consolidate ed attività di direzione e coordinamento della capogruppo
Come emerge dalle notazioni che precedono, l’attivazione della procedura di consolidamento fiscale potrebbe essere a vario titolo e sotto molteplici aspetti causa di contrapposizione d’interessi fra la capogruppo consolidante e le società controllate. Il tema si pone limitatamente al c.d. “consolidato nazionale” (art. 117 ss. del T.U.), ricorrendo solo in tale ambito la particolarità di dover attivare la procedura mediante uno scambio di “opzioni” fra consolidante e società controllata residente. L’opzione della controllata non è sostituibile dalla decisione unilaterale della consolidante, volta ad includere la controllata nella procedura di consolidamento.

Al di là del meccanismo giuridico-formale di adesione, non appare dubbio che il rapporto di controllo con la consolidante interferisca sulle decisioni della controllata, sicché l’attivazione del consolidato fiscale e la definizione delle sue modalità di funzionamento costituiscono – in rapporto alle aspettative degli azionisti di minoranza e dei creditori, ai vari livelli – occasione di verifica dei limiti entro cui l’influenza consentita dal rapporto di controllo debba mantenersi. La gestione della procedura di tassazione su basi consolidate presso la capogruppo costituisce d’altronde, come accennato, una forma tangibile di manifestazione dell’attività di direzione e di coordinamento di tale società nei riguardi delle proprie controllate, insita nella determinazione di un’unica base imponibile del gruppo, per somma algebrica degli imponibili della controllante e delle singole controllate, e nella conseguente determinazione di un’unica imposta netta di gruppo da versare. Tale attività implica difatti, quantomeno, l’organizzazione e la centralizzazione del flusso dei dati rilevanti, nonché la disciplina dei flussi di cassa correlati alla provvista per il pagamento dei debiti verso l’Erario e per l’attribuzione degli eventuali compensi, rappresentativi dei vantaggi recati dalla procedura Non sembra necessario che a tale attività si accompagni anche quella di tramite contabile dei regolamenti finanziari dei compensi fra le società controllate, essendo sufficiente l’amministrazione centralizzata dei dati in base ai quali – mediante apposite comunicazioni – si consenta alle controllate l’accertamento delle partite reciproche relative ai compensi. Questa soluzione non è estensibile alla gestione dei flussi verso l’Erario, per il pagamento delle imposte a debito, dovendo immaginarsi un sistema che consenta alla capogruppo di ricevere dalle società con imponibili positivi la provvista necessaria ad eseguire i versamenti all’Erario, che avvengono in nome e sotto la responsabilità della consolidante.

L’attenzione della dottrina sulle caratteristiche dell’attività di coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario delle operazioni delle società oggetto di partecipazione, muove – com’è noto - dallo studio della configurabilità e del possibile ruolo delle società c.d. “holding”[34], ruolo che si ammette oscillante fra l’assunzione di partecipazioni per finalità di investimento meramente finanziario oppure per finalità di controllo, direzione e coordinamento delle attività dell'impresa che fa capo alla società oggetto di partecipazione, con molteplici graduazioni fra i due estremi[35].

Studi recenti in tema di gruppi di società[36], osservando come la società controllante - pur senza annullare l'individualità giuridica delle imprese controllate - ne coordini ed unifichi l'azione economica, concludono esservi nel “gruppo” tre diversi interessi:

(a) quello della controllante;

(b) quello delle controllate;

(c) quello del gruppo, di cui è portatrice la capogruppo come tale.

Quest’ultimo “è il punto di equilibrio, il centro di convergenza, l’asse di coordinamento tra l’interesse della controllante e l’interesse delle altre società del gruppo”[37]. Il perseguimento dell'interesse di gruppo trova la propria legittimazione nella stessa nozione di controllo e può variamente comprimere il perseguimento di quello delle singole controllate, pur se con il limite di protezione degli interessi degli azionisti di minoranza e dei creditori di esse.

Perseguire l’interesse di gruppo può essere legittimo, anche ove ciò si traduca in un effetto negativo per la controllata, purché lo si possa giustificare con il vantaggio complessivo di appartenenza della società controllata al gruppo. In questa prospettiva, che riassume la teoria dei c.d. vantaggi compensativi, il conflitto fra il perseguimento dell'interesse sociale della controllata ed il pregiudizio impostole dalla capogruppo viene a ricomporsi se, nel contesto in cui la decisione è assunta, la politica generale del gruppo, di medio e lungo termine, faccia ragionevolmente attendere benefici a vantaggio della controllata, “anche su piani economici differenti, anche in tempi diversi rispetto al momento dell'operazione ed anche secondo un parametro non rigidamente proporzionale, né necessariamente quantitativo”[38]. Qualora l’atto compiuto nell'interesse del gruppo non offrisse aspettative di vantaggi compensativi (o quantomeno le escludesse a priori), si realizzerebbe al contrario un’ipotesi di compimento di atti estranei all'oggetto sociale della controllata, con l'ulteriore prospettiva di responsabilità della capogruppo per i danni indotti dall’esercizio del potere di direzione, alla cui interferenza possa ricondursi il compimento di tali atti da parte della controllata[39].

Tali elaborazioni, pur se non recepite in termini così specifici, sono alla base della disciplina della c.d. attività di direzione e di coordinamento di società, quale al presente riflessa dall’art. 2497 ss., cod. civ. Osserva in merito la Relazione Ministeriale[40] come la delega per la riforma del diritto societario richiedesse, sul punto, “una disciplina di trasparenza con regole tali da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi l’interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza. In questo panorama generale si richiede altresì la motivazione delle decisioni conseguenti ad una valutazione dell’interesse del gruppo…”. Osserva altresì la stessa Relazione come l’esercizio delle attività di direzione e di coordinamento di una società da parte di un diverso soggetto “sia del tutto naturale e fisiologico da parte di chi è in condizioni di farlo” e “non implica, né richiede il riconoscimento o l’attribuzione di particolari poteri. Sotto altro aspetto, però l’esercizio di questa attività solleva delicati problemi quando chi la esercita sia portatore di interessi non omogenei con gli interessi tipicamente ‘societari’ degli altri soci della controllata”.

In estrema sintesi e per quanto qui maggiormente rileva, l’art. 2497, comma 1, cod. civ., stabilisce la responsabilità diretta delle società ed enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscano nell’interesse imprenditoriale proprio od altrui, in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale delle società medesime. Tale responsabilità scaturisce, verso i soci, dal pregiudizio che dovesse essere stato arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione, mentre verso i creditori sociali dalla lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale della società oggetto di direzione e coordinamento. Elemento ostativo a che tale responsabilità si configuri è peraltro la prova dell’assenza di danno, o in quanto ciò derivi dal risultato complessivo dell’attività di direzione e di coordinamento (idonea a riequilibrare il pregiudizio inflitto da singoli atti con utilità compensative), oppure in quanto il danno sia stato eliminato. Per la valutazione della responsabilità di direzione e di coordinamento, l’art. 2497-ter, cod. civ., stabilisce che le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e di coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione abbia inciso sulla decisione. Per parte sua, l’art. 2497-sexies, cod. civ., identifica i casi in cui l’attività di direzione e di coordinamento si presume[41].

Posto dunque che la gestione della tassazione consolidata da parte della capogruppo appare essere una delle possibili e più penetranti forme di manifestazione dell’attività di direzione e di coordinamento di questa verso le controllate, è ragionevole ritenere che l’adesione di ciascuna controllata alla procedura di consolidamento fiscale sia specularmente sottoposta agli obblighi di motivazione indicati dall’art. 2497-ter, dovendosi poter esplicitare da parte della controllata le ragioni di convenienza a detta adesione (eventualmente rinvenibili anche in fatti anteriori all’adesione e comunque non necessariamente di matrice fiscale), o quantomeno l’assenza di pregiudizi, in forma analitica e riscontrabile.

Pare opportuno precisare come l’osservanza dei vincoli di motivazione imposti dalla sottoposizione all’attività di direzione e di coordinamento della capogruppo non escluda univocamente l’operatività della generale disciplina rilevante per il caso in cui singoli amministratori della società siano portatori di interessi in potenziale conflitto con quelli della società amministrata, ad esempio in quanto l’amministratore della controllata sia anche amministratore della capogruppo, che abbia interesse a consolidare fiscalmente la controllata, senza riconoscerle compensi per l’uso delle perdite fiscali. Tale amministratore deve dare notizia di tale interesse agli altri amministratori ed al collegio sindacale, precisando la natura di esso, l’origine e la portata, pur non avendo obbligo di astenersi dalla deliberazione[42]. In tal caso, tuttavia, ex art. 2391, comma 2, cod. civ., la deliberazione assunta con il voto determinante di tale amministratore potrà essere impugnata dagli altri amministratori e dal collegio sindacale, ove possa esservi danno per la società e fatta salva la responsabilità per danni del predetto amministratore. Nei casi concreti, quindi, la deliberazione di adesione al consolidato fiscale potrebbe dover essere assunta, tenendo contemporaneamente conto dei vincoli posti dagli artt. 2497 ss. e 2391 cit., con probabile e correlativa opportunità che l’amministratore in conflitto di interessi se ne astenga[43].

Appare a questo punto utile identificare - seppure in via necessariamente esemplificativa, data la varietà delle situazioni concrete - ipotesi di potenziale contrapposizione di interessi, indotti dall’attivazione della tassazione su basi consolidate, con la prospettiva di stabilire secondo quali modalità possa essere ragionevole comporre il conflitto e consentire l’assolvimento dei richiamati obblighi di motivazione, in ordine all’ingresso della controllata nel consolidato fiscale.


5. Identificazione di alcune possibili aree di contrasto d’interessi e delle relative formule di composizione

(A) L’attribuzione dei benefici fiscali, in costanza di tassazione consolidata:

Gli accordi relativi all’attribuzione dei benefici fiscali, connessi all’utilizzazione delle perdite, sono certamente l’ambito tipico nel quale gli interessi della capogruppo e quelli di controllate, specie di quelle nel cui capitale siano presenti partecipazioni di soci di minoranza, potrebbero confliggere. Il conflitto potrebbe riguardare il “se” ed il “quanto” della remunerazione, così come i termini di pagamento. Un’eventuale negazione di compensi od una loro attribuzione in misura inferiore al valore corrente del beneficio - identificabile in ammontare non superiore a quello che deriva dalla trasformazione delle perdite utilizzate in base all’aliquota dell’imposta sulle società corrente alla fine dell’esercizio (periodo d’imposta) in cui si realizza la tassazione consolidata -, qualora la controllata potesse addurre che avrebbe potuto fare uso in proprio delle perdite fiscali trasferite alla consolidante, dovrebbe di norma giustificarsi in funzione di benefici sostitutivi, non necessariamente equivalenti ma in concreto apprezzabili, anche di origine non tributaria (ad esempio: il rilascio di garanzie da parte della capogruppo verso i creditori della controllata).

Eventualità di conflitto sull’attribuzione dei benefici fiscali in questione potrebbero realizzarsi anche verso una controllata totalitaria. Le perdite fiscali sono spesso espressione di perdite patrimoniali della società. Quindi, pagare il beneficio dell’uso delle perdite significa, nei casi concreti, attribuire alla società un “provento” sostitutivo della ricapitalizzazione od idoneo a ridimensionare la misura della ricapitalizzazione necessaria. In questa ipotesi, il conflitto potenziale in merito al “se” ed al “quanto” della remunerazione (nonché ai termini di pagamento) riguarda perciò gli interessi dei creditori della controllata, ancorché totalitaria, specie qualora la controllante benefici della responsabilità limitata rispetto alle obbligazioni della controllata, per aver adempiuto agli obblighi di pubblicità indicati dall’art. 2362, cod. civ. L’accettazione del principio di non remunerazione delle perdite potrebbe quindi doversi accompagnare, almeno in questo caso, ad accordi sugli impegni di finanziamento o di ricapitalizzazione della capogruppo verso la controllata, sebbene tale soluzione non sia perfettamente equivalente all’immediato pagamento dei compensi, laddove la controllante non fosse in grado, per eventi sopravvenuti, di onorare l’impegno sostitutivo assunto.

Riconoscere il valore delle perdite fiscali in modo formalmente equanime non esclude, da parte sua, l’eventuale attribuzione di motivati privilegi ad una società controllata piuttosto che ad altre. Ciò si verifica tipicamente quando le perdite fiscali di periodo superano l’ammontare dei redditi positivi, evolvendosi in perdite pregresse riportabili a nuovo. In questa situazione, mentre un criterio di assorbimento delle perdite fiscali su basi proporzionali potrà normalmente ridimensionare i conflitti d’interesse, assicurando parità di trattamento e neutralità, non altrettanto è a dirsi qualora la capogruppo prescegliesse la prioritaria utilizzazione delle perdite di una controllata piuttosto che di un’altra. Di conseguenza, le eventuali pattuizioni in tal senso dovrebbero trovare una spiegazione razionale nell’assetto degli interessi del gruppo (ad esempio: voler privilegiare l’utilizzazione delle perdite delle società in fase di avvio, in quanto più deboli) ed essere quantomeno conoscibili (se non condivise) da parte delle società, le cui perdite fiscali fossero – al contrario - oggetto di utilizzazione in subordine.

La stessa utilizzazione proporzionale delle perdite di gruppo, in caso di incapienza dei redditi positivi, non è di per se sola in grado di assicurare piena economicità di gestione, senza adeguati correttivi. In merito, potrà dunque giovare la codificazione di un principio di assorbimento prioritario delle perdite pregresse di meno recente formazione, in quanto più esposte al pericolo di decadenza, in caso di mancato impiego Questo principio si ritiene tuttavia operante rispetto alla sola eccedenza di reddito positivo consolidato, che residua dopo la compensazione fra imponibili positivi e negativi di competenza. Non pare in altri termini possibile sostituire l’impiego delle perdite pregresse all’impiego degli imponibili negativi di competenza, l’assorbimento dei quali prevale in ogni caso. Tale principio, desumibile dall’art. 118, comma 1, del T.U., a volte può determinare penalizzazioni, come nello schema seguente:

perdite pregresse perdite di nuova formazione reddito positivo
in scadenza
capogruppo H 900
controllate:
società A 1.000
società B 1.000

Qui, la capogruppo non sembra in grado di evitare la decadenza di perdite fiscali per 1.000, essendone l’impiego precluso dall’insorgere di redditi negativi di competenza pari a 1.000. Le perdite pregresse disponibili e riportabili a nuovo come tali si circoscrivono quindi a 100.

Analogamente, se la società A, originatrice di perdite pregresse per 1.000, realizzasse imponibili positivi per 900, annullati da perdite di competenza del periodo d’imposta, apportate dalla capogruppo, pari a 1.000, la A non avrebbe modo di utilizzare in compensazione le “proprie” perdite pregresse (1.000), a preferenza di quelle di competenza. Alla fine delle operazioni, quindi, anche in tal caso il gruppo disporrebbe di perdite pregresse riportabili a nuovo pari a 100.

Se, inoltre, una società avesse generato perdite riportate a nuovo nel consolidato e nel nuovo esercizio tale società avesse un reddito positivo (non annullato da perdite di competenza, originate da altre società), potrebbe doversi consentire a tale società la compensazione prioritaria dell’imponibile positivo fino ad esaurimento delle perdite pregresse cui essa stessa diede origine, in modo che la società interessata non si trovi a dover riconoscere compensi per l’impiego di perdite di altre società, pur disponendo di residue perdite pregresse “proprie” (rectius: riferibili alla propria posizione), risultato cui potrebbe condurre una rigida applicazione della compensazione delle perdite disponibili su basi proporzionali. Questo principio dovrebbe inoltre essere ulteriormente superato nella particolare situazione in cui:

(a) vi siano perdite pregresse riferibili ad una società che nel nuovo esercizio realizza risultati positivi, e, nel contempo:

(b) vi siano perdite pregresse in pericolo di scadenza, ma originatesi da altre società.

In questa ipotesi, l’interesse egoistico della singola società di poter utilizzare le “proprie” perdite, senza corrispondere compensi per l’uso delle perdite di altri, dovrebbe cedere al superiore interesse a che siano utilizzate le perdite suscettibili di decadenza, anche qualora ciò comportasse per la società in esame l’obbligo di corrispondere compensi. Data la situazione, non sembra qui irragionevole prevedere un minoro costo d’impiego delle perdite così utilizzate.

(B) L’area di consolidamento fiscale

Si è in precedenza evidenziato come – accanto alle pattuizioni relative all’attribuzione dei benefici fiscali all’interno del gruppo – siano altresì configurabili contesti negoziali, rispetto cui la tassazione consolidata è presupposto od occasione, o motivo prossimo, del regolamento fra le parti, ma l’oggetto del regolamento sia costituito da aspetti diversi dall’attribuzione dei benefici fiscali. In tale ambito, possono nei casi concreti identificarsi eventuali prestazioni di fare, non fare o permettere, che reagiscono sulla misura e sulla ripartizione dei benefici fiscali, ma non si risolvono in una diretta attribuzione di tali benefici. L’ambito più caratteristico di tali pattuizioni riguarda la formazione dell’area di consolidamento fiscale.

Si immagini che “A” partecipi in “B” per il 60% e “B” in “C” per il 70%. In questo caso, “A” controlla indirettamente “B”, ex art. 2369, comma 1, n. 1), cod. civ. Data tuttavia l’interferenza della c.d. demoltiplicazione sul grado di cointeressenza di partecipazione indiretta nel capitale (art. 120 del T.U.), l’area di consolidamento fiscale non può formarsi fra “A”, “B” e “C”, ma solo ed alternativamente fra “A” e “B” o fra “B” e “C”. Difatti “A”, tramite “B”, non ha una partecipazione maggioritaria al capitale di “C”, ma solo del 60% x 70% = 42%. Se “B” avesse prospettive di risultati negativi, mentre “A” e “C” prospettive di risultati positivi, consolidare “B” con “A” significherebbe evitare esborsi per imposte alla capogruppo, mentre permettere il consolidamento fra “B” e “C” significherebbe evitare l’esborso alla sub-controllata “C” (assumendo, per semplicità, che vi sia parità di imponibili positivi). Qualora “A” intenda consolidare “B” e questa società consenta ad una siffatta decisione, precludendo a “C” di beneficiare dell’uso delle perdite della sua controllante diretta, la “B” (e con essa la “A”) potrebbe dover giustificare che questa sia stata una scelta non incompatibile con l’interesse della “C”. Se quindi “A” riconoscesse a “B” un compenso per l’utilizzazione delle perdite (fiscali) di questa, potrebbe porsi l’evenienza che tale compenso sia da ripartire fra “B” e “C”, se non interamente da riversare alla “C”, in modo che quest’ultima sia tenuta indenne degli effetti dell’esborso d’imposta subito a causa del mancato consolidamento fra sé e la “B”. Questo riversamento non sarebbe tuttavia coperto, presso “C”, dalla regola di neutralità posta dall’art. 118, comma 4, del T.U., atteso che la norma opera rispetto alla ripartizione dei vantaggi fiscali fra le società indicate nel comma 1, vale a dire fra le società che esercitano l’opzione per la tassazione consolidata. Tale riversamento potrebbe, del resto, assumere le caratteristiche di un compenso alla “C”, con scopi genericamente indennitari, per non essersi tale società opposta alla decisione di “B” di consolidare le proprie perdite con “A”, oppure assumere le caratteristiche di una somma riconosciuta in un contesto transattivo. L’acquiescenza di “C” nel contesto negoziale complessivo potrebbe quindi rappresentare alternativamente o una prestazione di “permettere” e dunque una prestazione di servizi, rispetto la quale le somme promesse alla “C” sarebbero un corrispettivo, od una concessione transattiva. In entrambi i casi, l’assetto negoziale fra “B” e “C” (o tra tutte le società interessate) sarebbe collegato all’opzione di consolidamento fra “A” e “B”, ma non confondibile con tale opzione, anche se tutte le pattuizioni fossero contenute in un unico documento.

Escludendo che nei rapporti fra “B” e “C” valga la norma fiscale di neutralità dei compensi riconosciuti per l’uso delle perdite, se dunque “C” ricevesse (dalla “BB” o dalla “A” per delegazione di “B”) le immaginate somme compensative, “C” realizzerebbe un provento imponibile, sebbene destinato a coprire (economicamente) propri oneri fiscali (non deducibili). Diversa sarebbe la conclusione ove la “C” ricevesse dalla “B” (o dalla “A” per delegazione di “B”) un versamento in conto capitale (conferimento e non provento)[44]. Ma, in tal caso, occorrerebbe chiedersi se è giustificato che la B si spogli interamente del vantaggio conseguito nell’aver “ceduto” le proprie perdite alla A. Le minoranze di B e di C potrebbero avere difatti interessi confliggenti, così come i creditori delle due società. Indipendentemente dal modo secondo cui si risolvesse l’aspetto segnalato, l’accordo con la “C” verrebbe comunque ad assumere una diversa configurazione: non più un negozio attraverso cui si remunera una prestazione di “non fare” o si indennizza un comportamento acquiescente di “C”, ma una promessa di versamenti in conto capitale od a copertura di perdite.

Si è in precedenza sottolineata la valenza “finanziaria” della tassazione consolidata. Da questa caratteristica deriva che la consolidante e le società controllate potrebbero avere interessi contrapposti, in ordine a nuovi ingressi nella procedura attivata fra le parti originarie, per effetto di opzioni successive. Ciò vale in forma tipica per le società che ritengono di consuntivare perdite fiscali. La velocità di impiego di queste perdite potrà, infatti, modificarsi in funzione dell’ingresso nella procedura nuove società portatrici di perdite, a parità di imponibili positivi previsti. Permettere nuovi ingressi – per le società aderenti all’area di consolidamento “originaria” - può quindi avere un valore, che si commisura all’aspettativa di maggiori interessi attivi o di minori interessi passivi, correlati alla più o meno diluita disponibilità nel tempo della liquidità corrispondente al compenso per le perdite di ciascuna società assorbite dal gruppo. Il calcolo comparativo è qui realizzabile, potendosi immaginare che, a date scadenze, le parti dell’area “originaria” di consolidamento determinino quale sarebbe stata la velocità di assorbimento delle proprie perdite, in assenza dei nuovi ingressi di società con perdite, e quale è invece stato il concreto momento di assorbimento, tenendo conto dei nuovi ingressi. La differenza di tempo può essere dunque compensata, ma questo compenso non rappresenterà la ripartizione di un beneficio fiscale fra le parti delle opzioni per l’adesione al consolidato fiscale, quanto piuttosto il compenso per aver consentito alla consolidante di realizzare nuove immissioni di società nell’area di consolidamento. Valgano, a miglior chiarimento, le seguenti considerazioni. La composizione dell’area di consolidamento si basa sulla congiunta opzione per la procedura di tassazione consolidata da parte della capogruppo presso cui essa viene amministrata e ciascuna delle controllate. L’opzione – salvi i casi di interruzione della procedura – ha un effetto minimo per tre periodi d’imposta. Da questo sistema si comprende come il periodo di gestione dell’area originaria di consolidamento, a partire dal proprio secondo esercizio, potrebbe sovrapporsi al primo periodo di un autonomo triennio di operatività di tassazione consolidata fra la capogruppo e nuove controllate, non facenti parte del nucleo originario di aderenti. L’aggiunta di società a detto nucleo originario potrebbe modificare, in itinere, il volume di distribuzione dei vantaggi fiscali della procedura, come dimostra il seguente esempio:


t0 t1

Area originaria
A + 100 + 120
B - 100

Nuove perdite di B
- 30

Nuovi ingressi
C - 100

Se il compenso per l’utilizzazione delle perdite avvenisse in proporzione a quelle disponibili, la B, senza l’ingresso di C, avrebbe ricevuto compensi sull’utilizzazione di perdite per 30, mentre – con l’ingresso di C – si vedrebbe riconoscere compensi minori, poiché diminuisce la base di calcolo del compenso a sé riferibile, come nello schema seguente, ove si assumesse un criterio di remunerazione delle perdite disponibili, in proporzione agli impieghi delle perdite aventi origine da ciascuna società:

100 76,9% 92,28
30 23,1% 27,72
130 120,-

Quindi, a tutela delle aspettative sottese all’originaria formazione dell’area di consolidamento (regola di neutralità), potrebbe doversi codificare un principio in base al quale le perdite fiscali pregresse aventi origine – in costanza di tassazione consolidata - dalle società, che concorsero a comporre l’area di consolidamento con la capogruppo nel primo triennio di validità dell’opzione, si utilizzino con precedenza rispetto a quelle riferibili a società il cui triennio di consolidamento con la comune capogruppo decorra da esercizi successivi. Anche qui non è da escludere la liquidazione della somma compensativa nel contesto di una transazione. Quale che sia lo strumento negoziale prescelto, un compenso di questo genere potrebbe essere evidentemente annullato o ridotto, se i nuovi ingressi abbiano consentito maggiori assorbimenti di perdite fiscali, rispetto alla situazione che si sarebbe avuta in mancanza di nuovi ingressi. Nel contesto evidenziato, la capogruppo può certo esercitare la propria influenza e la controllata potrebbe dover giustificare la propria adesione ad una procedura che non esclude nuovi ingressi con il fatto che, nonostante i nuovi ingressi potenziali, si realizza comunque una migliore opportunità di monetizzazione delle perdite, rispetto ad una gestione individuale, al di fuori della tassazione consolidata.

La formazione dell’area di consolidamento può infine essere causa di contrapposizione e di reciproche concessioni non solo quando si debba plasmare l’area del c.d. “consolidato nazionale”, ma anche laddove – all’interno di un gruppo – si debba stabilire se ed a quale società, fra quelle potenzialmente titolate[45], consentire l’attivazione del c.d. “consolidato mondiale”. Si immagini il seguente caso. La ALFA quotata, capogruppo della BETA quotata, potrebbe aver interesse a consolidare la BETA, evitando in tal modo il calcolo del pro rata patrimoniale di indeducibilità degli interessi passivi in relazione al possesso di azioni della BETA. Così facendo, tuttavia, la ALFA precluderebbe alla BETA di attivare la tassazione consolidata c.d. mondiale, cui BETA potrebbe avere interesse ad accedere, per compensare con i propri imponibili positivi le perdite delle proprie controllate estere. In questo caso, potrebbe porsi l’esigenza di compensare la BETA per l’aggravio d’imposta che le fosse derivato dalla partecipazione al consolidato nazionale presso ALFA, rispetto alla gestione di un proprio consolidato mondiale, con le proprie controllate estere. Se il maleficio di BETA fosse non inferiore al risparmio d’imposta conseguito da ALFA, tutto tale risparmio potrebbe venir richiesto dalla BETA (o dover essere riconosciuto dalla ALFA). Anche in tal caso, si pone l’alternativa giuridico-formale se correlare il compenso ad una prestazione di “permettere” o ad una concessione transattiva. Nel caso qui evidenziato, le parti avrebbero l’ulteriore alternativa – assumendo che la somma compensativa possa equivalere al risparmio d’imposta conseguito da ALFA – di definire fra loro una ripartizione dei benefici fiscali della procedura. L’operazione risulterà tecnicamente realizzabile in base a dati consuntivi di riferimento, piuttosto che ex ante. In entrambi i casi, occorrerà poter valutare se l’inclusione di BETA nel consolidato nazionale di ALFA non si sia rivolta a danno di BETA.

B) Segue: l’area di consolidamento fiscale

L’inclusione di una controllata nell’area di consolidamento può determinare, per tale controllata, l’obbligo di riallineare i valori fiscali a quelli di bilancio delle attività e delle passività, qualora - nel periodo d’imposta antecedente a quello in cui viene esercitata l’opzione di cui all’art. 117 e nei nove precedenti - la società controllante o altra società controllata, anche se non esercitasse a sua volta analoga opzione, avessero svalutato la partecipazione della controllata, in ragione di rettifiche di valore ed accantonamenti fiscalmente non riconosciuti, da quest’ultima iscritti in bilancio (cfr. l’art. 128 del T.U.). Il riallineamento potrebbe non aver effetti pratici, qualora nel periodo di consolidamento le attività e le passività “disallineate” non siano interessate da operazioni realizzative o non vengano estinte. Laddove, al contrario, si verificasse taluno di questi eventi, il riallineamento imposto dall’adesione al consolidato fiscale impedisce alla controllata di eseguire quelle variazioni in diminuzione del reddito, per le differenze di valore interessate, che in condizioni normali avrebbe potuto eseguire. La preclusione in discorso determina quindi o un maggior imponibile positivo o una minor perdita fiscale di competenza. In relazione al maggior imponibile positivo, il riallineamento determina perciò l’eventuale maggior assorbimento di perdite pregresse presenti presso la partecipata. L’adesione al consolidato fiscale di una controllata esposta al riallineamento avrà quindi un fondamento razionale, nei limiti in cui si dimostri che la parte di perdita fiscale di competenza, non potutasi generare a causa del riallineamento, o la maggior perdita fiscale pregressa assorbita dal riallineamento, il quale avesse incrementato il reddito positivo di competenza, non sarebbero state altrimenti utilizzabili. Se manca questa coerenza, l’inclusione della controllata nel consolidato fiscale determina a carico di questa un “danno”, i cui effetti debbono essere riequilibrati. Da notare come questa inclusione, nonostante il danno, potrebbe giustificarsi nell’interesse del gruppo, qualora l’apporto di imponibili positivi della controllata in questione fosse necessario all’assorbimento di perdite fiscali, cui diano origine altre società. Se il beneficio su questo versante fosse superiore, la penalizzazione da riallineamento dei valori tornerebbe ad essere tollerabile, in quanto compensata. La forma di compensazione, in questo caso, oltre a potersi rinvenire come di consueto anche in ambiti extratributari, potrebbe realizzarsi attraverso la ripartizione dei vantaggi tributari della procedura, secondo uno schema che prevedesse l’attribuzione, alla società penalizzata dal riallineamento, di somme corrispondenti al valore fiscale delle maggiori perdite che – attraverso il suo apporto di imponibili positivi – si siano potute compensare.

C) L’interruzione della procedura in corso di triennio:

L’uscita di società dall’area di consolidamento determina effetti sia sostanziali sia finanziari, descritti dall’art. 124 del T.U. Le pattuizioni che variamente subordinassero l’uscita di una controllata dalla procedura al completo conseguimento dei benefici fiscali da questa consentiti non sono da escludere, pur sembrando l’ipotesi alquanto irrealistica, tenuto conto che essa inciderebbe in forma significativa sul ruolo di indirizzo strategico della capogruppo, esplicantesi fra l’altro proprio sulle politiche di dismissione degli investimenti partecipativi. Senza pervenire a questi estremi, possono cionondimeno identificarsi aree di negoziazione volte a disciplinare i rapporti reciproci anche per tale momento.

Il terreno di elezione è dato dalla sorte delle perdite fiscali inutilizzate al momento dell’interruzione della procedura. In merito, l’art. 124, comma 4, del T.U., pur affermando che le perdite delle controllate non assorbite in costanza di consolidamento appartengano alla capogruppo, ammette che la normativa secondaria possa stabilire appositi criteri per la riattribuzione delle perdite alle società che vi abbiano dato origine e nei cui confronti venga meno il requisito del controllo. Per l’eventualità che le perdite della controllata uscente restino alla capogruppo, l’art. 124, comma 6, del T.U. stabilisce che il principio di neutralità impositiva delle somme a compenso dei vantaggi fiscali della tassazione consolidata si estenda alle somme percepite o versate dalle società fra cui si interrompe il rapporto di controllo, per compensare gli oneri connessi con l’interruzione della tassazione di gruppo.

Esaminando il comma 1 dell’art. 124 del T.U., emerge poi che - in caso di cessazione del requisito del controllo, comportante l’uscita di controllate dal consolidato fiscale - il reddito della capogruppo debba essere aumentato per importo corrispondente agli interessi passivi da pro-rata patrimoniale, dedotti nei precedenti esercizi del triennio di riferimento, nell’arco del quale la tassazione consolidata è operante. Tale recupero a tassazione colpisce sia gli interessi passivi che la consolidante avrebbe dovuto rendere indeducibili rispetto ai possessi partecipativi nelle controllate dirette, sia gli interessi passivi che tali controllate dirette poterono dedurre, in costanza di consolidato, rispetto ai possessi partecipativi nelle proprie controllate, laddove le une e le altre avessero partecipato alla tassazione consolidata[46]. L’uscita di controllate (o di controllate e sub-controllate) dalla procedura di consolidamento può tipicamente derivare dalla decisione della capogruppo di vendere le partecipazioni interessate, o fare sì che la partecipante diretta, propria controllata, venda la partecipazione nella controllata di secondo livello. La vendita determina interruzione del rapporto di controllo e quindi uscita dalla procedura della controllata. Il fatto che la legge stabilisca come, in tale ipotesi, il recupero dell’onere fiscale sugli interessi passivi da pro rata patrimoniale dedotti in costanza di consolidato, ai vari livelli indicati, sia dovuto all’Erario “dalla controllante” potrebbe voler sottolineare come tale onere sia un costo correlato alla decisione della capogruppo di vendere (o di far vendere) la partecipazione, con effetti interruttivi della tassazione consolidata. In questa prospettiva, quindi – quantomeno di principio – il costo fiscale della decisione non può fare carico se non alla capogruppo. Tale ipotesi ricostruttiva non è tuttavia incompatibile con una pattuizione secondo cui l’onere fiscale in questione, formalmente dovuto dalla capogruppo verso l’Erario, nei rapporti interni, sia trasferito sulla società che in costanza di consolidato e grazie ad esso si sia avvalsa della possibilità di non calcolare interessi passivi da pro-rata patrimoniale, o sia variamente ripartito fra capogruppo e controllate interessate: questo principio può quindi operare non per le controllate dirette della capogruppo, ma quantomeno per quelle controllate a loro volta controllanti di altre società incluse nel consolidato.

Adottando la soluzione di suddividere o trasferire sulla controllata uscente l’onere in questione, ove il medesimo in assenza di consolidato avrebbe fatto carico a tale partecipata, viene a configurarsi una pattuizione sugli oneri economici da interruzione della procedura. Il relativo accordo avrebbe comunque oggetto il regolamento di somme compensative di oneri fiscali. L’art. 118, comma 4 (neutralità fiscale dei compensi per i vantaggi della tassazione consolidata), del T.U. si applica, difatti, anche relativamente alle somme percepite o versate dalle società fra cui si interrompe il nesso di controllo, con conseguente uscita della controllata dal consolidato, con il fine di compensare “gli oneri connessi con l’interruzione della tassazione di gruppo” relativi all’imposta sulle società. La norma è tale da poter quindi consentire l’addebito dell’onere qui in esame dalla capogruppo alla controllata che, in costanza di consolidato, non ha subito aggravi fiscali a causa del pro-rata patrimoniale, o che ha potuto trasferire alla capogruppo maggiori perdite remunerabili, in quanto non ridotte dall’indeducibilità degli interessi passivi da pro-rata patrimoniale.

Come accennato, in termini del tutto opposti, si potrebbe argomentare che l’onere fiscale in esame non sia traslabile sulla società controllata, qualora l’onere sia determinato dalla decisione della capogruppo di fare in modo che la partecipazione, sul cui possesso non venne a suo tempo calcolato pro-rata patrimoniale d’indeducibilità di interessi passivi, sia ceduta (individualmente o congiuntamente con quella nella controllata diretta, a sua volta consolidata). In questa diversa prospettiva, l’onere fiscale sostenuto dalla capogruppo è il contrappeso rispetto al potere decisionale che essa si riserva nello stabilire quale assetto debba avere il gruppo.

Tutte le pattuizioni di questo tipo appartengono formalmente a quelle sul riparto di benefici fiscali, pure se occasionate da vicende extrafiscali. La controllata che accettasse la traslazione su di sé dell’onere per il pagamento delle imposte sugli interessi passivi da pro-rata patrimoniale, non tassati in costanza di consolidato, potrebbe quindi ritenere giustificato assumere tale onere se ed in quanto riequilibrato da vantaggi compensativi ricevuti o ricevibili dall’adesione al consolidato o da altro contesto.

Alcune notazioni merita ancora il tema della destinazione delle perdite fiscali ancora non assorbite all’atto in cui la tassazione consolidata si interrompe. L’art. 124, comma 4, del T.U. dichiara – come detto - che in tale ipotesi le perdite di gruppo inutilizzate restino nella disponibilità esclusiva della capogruppo, ma la normativa secondaria può definire opportune modalità di riattribuzione di esse alle società che vi abbiano dato origine[47]. Il fatto di riservare le perdite inutilizzate alla capogruppo significa che esse di principio le appartengono, poiché, venuta meno la deducibilità delle svalutazioni delle partecipazioni, l’unico modo per raggiungere un effetto equivalente a tale deducibilità è il consolidato fiscale. Tuttavia, come altrove del pari illustrato, mentre la svalutazione della partecipazione realizza una forma di consolidamento dei redditi su basi proporzionali, il consolidato fiscale nazionale si realizza su basi integrali. Quindi, la capogruppo, in caso di interruzione del consolidato, viene a disporre anche del beneficio correlato all’impiego di perdite fiscali che appartengono alla minoranza dei soci della società uscita dalla procedura. Di qui l’alternativa fra mantenere la disponibilità delle perdite, compensandone l’uso, oppure riattribuirle alle partecipate uscenti. Il compenso per l’uso delle perdite di cui la capogruppo si sia riservata la disponibilità si desume da quanto stabilisce l’art. 124, comma 6, del T.U., che estende il principio di neutralità dei compensi per l’uso delle perdite fiscali al caso di compensi a reintegro degli oneri connessi con l’interruzione della tassazione consolidata. Tali oneri sono tipicamente le imposte che la società uscente deve pagare sui propri redditi positivi futuri, qualora non disponga delle perdite, cui essa stessa diede origine, non assorbite al momento della sua uscita dal consolidato fiscale e rimaste nella disponibilità della vecchia consolidante.

Le minoranze dei soci della società uscenti potrebbero essere indotte a preferire l’una o l’altra alternativa (lasciare le perdite della controllata uscente a disposizione della ex capogruppo, o riattribuirle alla società uscente), in funzione del diverso grado di certezza che ciascuna esprimesse in merito all’assorbimento delle perdite residue.

Al contrario, dal punto di vista della capogruppo, rispetto alla propria quota di partecipazione, mantenere la disponibilità delle perdite fiscali della società uscente, pagandone l’uso, oppure riattribuirgliene la disponibilità, significa:

(i) ricevere cassa dal compratore della partecipazione, per il valore fiscale delle perdite, a titolo di conguaglio o maggiorazione di prezzo, ma dover riversare la cassa così ricevuta alla società che diede origine alle perdite fiscali, o in unica soluzione (salvo attualizzazione) o gradualmente in funzione degli impieghi delle perdite;

(ii) non ricevere cassa dal compratore della partecipazione, per il valore, in termini d’imposta, delle perdite riattribuite alla controllata ceduta e, correlativamente, non disporre più delle perdite di detta società, né dover compensare tale società per il loro uso.

Salvi gli effetti reddituali indotti dai termini di pagamento, l’operazione nelle due alternative sarebbe nel complesso neutrale, quando il regime impositivo degli introiti conseguiti a carico del compratore[48] ed i versamenti alla società ceduta fosse omogeneo (imponibilità e deducibilità; oppure non tassazione e non deducibilità).

Il compratore della quota di partecipazione è, del pari, in situazione di indifferenza, poiché:

(a) nel caso (i), se la società acquistata avrà redditi imponibili, la cassa che questa riceve dalla precedente capogruppo, per l’impiego delle perdite rimaste nella disponibilità di quest’ultima, finanzia le imposte che detta società dovrà pagare. In caso di perdite, la cassa che la società controllata riceve dalla precedente capogruppo per la stessa causa evita al compratore una ricapitalizzazione della controllata in misura corrispondente;

(b) nel caso (ii), se la società acquistata avrà redditi imponibili, compenserà con il reddito le perdite riacquisite e l’utile non sarà ridotto dalle imposte. In caso di perdite, la riacquisizione delle perdite pregresse consentirà, ricorrendone le premesse, di rilevare proventi per imposte differite attive, evitando al compratore una ricapitalizzazione in misura corrispondente, con effetti finali identici a quelli del primo caso.

Tenuto conto di quanto precede, il regolamento negoziale di attribuzione delle perdite fiscali, in caso di uscita delle controllate dalla procedura, potrebbe dunque definirsi in modo da rendere il più possibile indifferente la scelta attuata per le minoranze della società uscente, anche – se necessario - attraverso il riconoscimento di vantaggi od utilità in ambiti diversi.

6. I regolamenti finanziari della tassazione consolidata

Le esemplificazioni in precedenza discusse evidenziano come le interferenze dei conflitti con i minoranzisti ed i creditori delle singole società abbiano prospettive tanto maggiori di ridimensionarsi quanto più accentuata sia l’affermazione di principi di neutralità, proporzionalità e non discriminazione nella attribuzione dei benefici e degli eventuali oneri della tassazione consolidata. La determinazione uniforme dei compensi per l’utilizzazione delle perdite all’interno del gruppo è certamente l’aspetto di maggior rilievo, salvo giustificare le differenze di trattamento che venissero praticate.

Identiche esigenze si ripresentano rispetto ai regolamenti finanziari della procedura.

Tali regolamenti attengono non soltanto ai tempi ed alle modalità di riconoscimento dei compensi per l’utilizzazione delle perdite fiscali, ma anche alle modalità di liquidazione dell’imposta netta di gruppo.

In questa prospettiva, la tassazione consolidata dovrebbe tendere a realizzare il maggior grado di indifferenza rispetto a quanto avverrebbe in assenza di tale forma di tassazione. La tutela di questo principio deve arrestarsi nelle sole situazioni in cui gli eventuali aggravi traessero origine dalle caratteristiche intrinseche della legge. Si consideri il caso in cui una società abbia imponibili positivi ed abbia subito ritenute in acconto d’imposta, che sarebbero state riassorbite agevolmente per compensazione con l’imposta individuale di periodo. Se tale società venisse consolidata con una società il cui saldo reddituale di competenza fosse negativo e tale da azzerare l’imponibile della prima società, questa società non vedrebbe riassorbite le proprie ritenute a credito, a causa del consolidato. Se contrattualmente fosse previsto un compenso per l’utilizzazione delle perdite fiscali, questa stessa società dunque dovrebbe versare un compenso, pur essendo contemporaneamente riferibili alla sua posizione individuale quote immobilizzate di crediti verso l’Erario. In tale caso, il regolamento finanziario dovrebbe escludere il versamento dei compensi fintantoché i crediti del gruppo verso l’Erario non assorbiti fossero alimentati da posizioni di credito riferibili a tale società, in modo da non indurre penalizzazioni.

Fuori dei casi “limite” come quello testè richiamato, la procedura di regolamento finanziario potrà dirsi equanime e neutrale nella misura in cui garantisca che l’imposta netta consolidata a debito verso l’Erario, per la quota riferibile alle singole società portatrici di redditi positivi (tali risultanti dopo le rettifiche di consolidamento a ciascuna riferibili), sia prioritariamente compensata, fino a concorrenza, con le poste di credito verso l’Erario riferibili a ciascuna delle predette società. In tal modo, le altre posizioni creditorie verranno compensate nei soli limiti in cui ancora residui un’imposta consolidata a debito, realizzandosi obiettivi di coerente gestione finanziaria, senza che il consolidato tolga alle società debitrici d’imposta le opportunità di recupero delle anticipazioni d’imposta, che avrebbero avuto in assenza della procedura.


7. Interferenze della tassazione consolidata su base c.d. “mondiale”: alcune riflessioni

La società consolidante, ove ricorrano le condizioni indicate dagli artt. 130 e 133 del T.U., potrebbe voler determinare presso di sé un’unica base imponibile per il gruppo delle società non residenti controllate ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1, cod. civ.

La consolidante che decidesse in tal senso non potrebbe optare per il consolidato nazionale, in qualità di controllata (art. 130, comma 4, del T.U.).

Esercitando l’opzione per il consolidato mondiale, il soggetto controllante imputa al proprio reddito “per trasparenza” (indipendentemente dalla distribuzione) i redditi e le perdite prodotti dalle controllate non residenti (previa riconduzione del reddito estero alle regole italiane di determinazione del reddito d’impresa), per la quota parte corrispondente alla partecipazione agli utili dello stesso soggetto controllante e delle società controllate residenti “intermedie”, tenendo conto della demoltiplicazione determinata dalla catena societaria di controllo (art. 131, comma 1, del T.U.).

In particolare, se il rapporto di controllo sulla società non residente si realizza per il tramite di società controllate residenti, il consolidamento del reddito delle società non residenti nella consolidante sarà possibile purché la consolidante e le controllate residenti intermedie attivino fra di loro il consolidato “nazionale”. Il reddito della non residente da includere nel reddito della consolidante corrisponderà alla somma delle quote di partecipazione della consolidante e di ciascuna controllata residente intermedia . Esempio:

(vedi immagine)



La capogruppo consolida nel proprio imponibile (imputa a sé stessa)

(A) l’80% del saldo reddituale di BETA Estero
(B) il 56% del saldo reddituale di GAMMA Estero
(C) il 70% del saldo reddituale di ZETA Estero (art. 131, comma 2, del T.U.)

La stessa capogruppo procede altresì alla tassazione consolidata fra il proprio reddito (includente i predetti saldi reddituali) ed il 100% del reddito di ALFA Italia più il 100% di DELTA Italia (consolidamento con metodo integrale).

I saldi reddituali delle società estere vengono – come accennato – riespressi secondo le regole italiane, al presente caratterizzate dalla non deducibilità delle svalutazioni delle partecipazioni, comunque classificate in bilancio. Conseguirà che se BETA Estero avesse svalutato la GAMMA Estero, la capogruppo italiana recepirà il reddito di BETA Estero senza effetti indotti da tale svalutazione, nonché la perdita di GAMMA Estero (56%) di propria competenza, senza duplicazione di scomputo.

La capogruppo tratta dunque le partecipate estere come se fossero società di persone, acquisendone il saldo reddituale per trasparenza e proporzionalmente alla sua partecipazione, diretta o indiretta, tenendo conto in questo secondo caso della demoltiplicazione “fino alla frontiera italiana”. Per DELTA Italia, la partecipazione al consolidato nazionale con la capogruppo è necessitata dall’obiettivo di poter includere ZETA Estero nel consolidato mondiale della capogruppo. DELTA Italia potrebbe trovarsi in contrapposizione con la capogruppo se, in quanto società quotata, avesse titolo in proprio per attivare un consolidato con ZETA Estero, sua controllata diretta.
Per ALFA Italia, le evidenziate particolarità non emergono: tale società potrebbe peraltro risultare interessata a comprendere quale prospettive di assorbimento delle proprie perdite fiscali vi siano a seconda che la capogruppo includa o non includa i saldi reddituali delle società estere nei propri imponibili. La capogruppo, da parte sua, potrebbe voler includere ALFA Italia nell’area di consolidamento, per non subire indeducibilità di interessi passivi da pro rata patrimoniale, per il possesso partecipativo nella ALFA (in ipotesi iscritta nelle immobilizzazioni). Potrà quindi costituire oggetto di negoziazione l’acquiescenza di ALFA in merito all’opzione della capogruppo per il consolidato mondiale (opzione che è, come noto, un atto unilaterale della capogruppo, a differenza delle opzioni per il consolidato nazionale).

DELTA Italia, per parte sua, se attivasse un proprio consolidato mondiale, potrebbe assorbire le perdite di ZETA Estero, evitando esborsi d’imposta, ma potrebbe d’altronde causare alla capogruppo aggravi d’imposizione per indeducibilitàà di interessi passivi da pro rata patrimoniale. Entrando nel consolidato nazionale della capogruppo, DELTA Italia potrebbe non solo evitare tale pregiudizio alla capogruppo, ma – se con imponibili positivi – migliorare le prospettive di assorbimento delle eventuali perdite di ALFA Italia.

Tali interessi potranno trovare composizione negoziale, definendo sia la misura dei compensi da riconoscere alla ALFA sia adeguati termini di pagamento di detti compensi da parte di DELTA, in modo da riflettere la congiunta utilità che ALFA e DELTA coesistano in un unico consolidato su base mondiale.


8. Conclusioni

La tassazione su basi consolidate, come dimostra la disamina che precede, suscita molteplici occasioni di contrapposizione, fra capogruppo e controllate, nella gestione del rapporto di controllo partecipativo e nello svolgimento delle attività di direzione e di coordinamento correlate a detto rapporto. La possibilità di superamento di tali situazioni è largamente affidata alla tutela dei valori di neutralità e di parità di trattamento delle controllate. Tali valori si esplicano sia nella politica di distribuzione dei vantaggi fiscali, sia nella definizione – quando occorresse – di misure compensative a riequilibrio degli aggravi, che le società aderenti alla procedura dovessero subire per tale causa, o dei vantaggi che le stesse società mancassero di conseguire. Tali misure compensative potranno peraltro identificarsi anche al di fuori del dosaggio nell’attribuzione dei vantaggi fiscali in senso stretto, quali recati dalla procedura, e quindi anche in sede extrafiscale.

Le singole controllate sembrano, da parte loro, avere l’onere di motivare la propria adesione alla procedura, in base a valutazioni almeno idonee a far loro concludere che l’adesione al consolidato fiscale non determini a priori malefici a loro carico. Se questo non è affermabile, potranno assumere eventuale rilievo meccanismi contrattuali di salvaguardia idonei a compensare gli aggravi eventualmente suubiti, anche mediante la valutazione con la capogruppo dei dati consuntivi rilevanti nei singoli casi, specie laddove la controllata sia in grado in via autonoma di misurare quali vantaggi avrebbe conseguito in proprio, se non avesse partecipato alla procedura amministrata dalla capogruppo. Strumenti compensativi potrebbero, infine, doversi immaginare per l’eventuale esclusione di società dalla tassazione consolidata.