Pasquale PISTONE

Normativa CFC, convenzioni internazionali e diritto comunitario.

SOMMARIO: Introduzione. - 1. Normativa CFC e convenzioni internazionali contro la doppia imposizione. - 2. Normativa CFC e diritto comunitario. - 2.1. Normativa CFC e direttiva madre-figlia sulla distribuzione di dividendi. - 2.2. Normativa CFC e libertà fondamentali comunitarie. - 3. Conclusioni.

Introduzione

Con l’introduzione dell’art. 127bis nel t.u.i.r. 917/86 la normativa tributaria italiana si è finalmente allineata a quella degli altri Stati membri dell’OCSE nel prevedere la tassazione del reddito delle società controllate estere anche da parte dello Stato in cui risiede il soggetto controllante. Così facendo, ha ottemperato ad una raccomandazione che la stessa OCSE aveva formulato, prima nel rapporto CFC del 1996 e poi in quello del 1998 sulla concorrenza fiscale dannosa.
La legislazione CFC - anche quella italiana - non si applica ormai soltanto ai tradizionali paradisi fiscali, ma anche alle società controllate estere residenti in Paesi con cui è stata conclusa una convenzione internazionale contro la doppia imposizione e/o stabilite in ambito comunitario. Tale situazione sarà ancora più evidente a seguito dell’approvazione della riforma fiscale italiana, i cui artt. 170 e 171 applicano la legislazione CFC non soltanto alle situazioni di controllo (come attualmente fa l’art. 127-bis t.u.i.r.), ma anche a quelle di mero collegamento societario.
Sembra pertanto opportuno verificare l’impatto di questa misura sia sulle convenzioni internazionali, sia sulla normativa comunitaria, ed in particolare sulle libertà fondamentali.
La tematica è da qualche tempo oggetto di analisi da parte di dottrina e giurisprudenza in ambito tributario internazionale e comunitario.
Secondo l’OCSE[1] la legislazione CFC risponde ad una funzione prettamente anti-abuso; altri invece la configurano come un complemento al sistema di imposizione del reddito mondiale. Nonostante la prima funzione sembri prevalente, non può negarsi che la legislazione CFC di fatto soddisfi entrambe le esigenze. Essa infatti preserva l’imposizione del reddito estero nello Stato in cui risiede il soggetto controllante anche in presenza della società controllata estera, evitando che tale soggetto possa in tal modo ottenere indebite rimozioni o differimenti d’imposizione.
La tipologia della normativa CFC è alquanto diversificata. Tuttavia, ai fini in esame è opportuno tenere presente solo la dicotomia tra le legislazioni CFC fondate su una fictio di distribuzione di dividendo (deemed-dividend approach) - che tassano il reddito in capo al percettore - e quelle che attuano un approccio di trasparenza, tassando il reddito direttamente in capo alla società controllata estera (transparent-entity approach), ma nel Paese di residenza della (o delle) entità controllante(/i).

1. Normativa CFC e convenzioni internazionali contro la doppia imposizione.

Ancorché entrambi gli approcci determinino forme di treaty override, il loro impatto sui trattati contro la doppia imposizione differisce sensibilmente.
Nella prima ipotesi viene infatti tassato un dividendo non effettivamente distribuito, ma pur sempre da parte di quello Stato al quale il trattato ha mantenuto la potestà impositiva in ordine alla fattispecie transnazionale. Tale imposizione solleva profili di compatibilità con il divieto di tassare gli utili non distribuiti sancito all’art. 10 (5) del Modello di Convenzione OCSE. Ciononostante, il paragrafo 37 del Commentario a tale articolo nega il contrasto tra le due normative. A sostegno di tale posizione si è argomentato che la legislazione CFC ha ad oggetto una fictio e non tassa un dividendo effettivamente corrisposto, ragione per cui differirebbe da quella astratta contemplata dall’art. 10 del Modello OCSE e sarebbe con essa perfettamente compatibile.
Diversamente, nella seconda ipotesi si assoggetta a tassazione un reddito d’impresa extraterritoriale, prodotto cioè al di fuori del territorio nazionale e da un soggetto (la CFC) non residente. In altri termini, l’approccio di trasparenza altera la ripartizione di potestà impositiva stabilita dal trattato contro la doppia imposizione, rendendo tassabile nello Stato della controllante ciò che in base al trattato doveva essere tassato solo in quello della controllata. Il contrasto di questo tipo di normativa CFC con lo spirito del trattato è ancor più evidente.
Eppure, in almeno due punti del Commentario OCSE si legge che la legislazione CFC non determina in linea di principio alcuna violazione alle convenzioni contro la doppia imposizione. Oltre che nel già ricordato paragrafo 37 del Commentario all’Articolo 10, ciò viene affermato anche ai paragrafi 22 e 23 del Commentario all’Articolo 1, in considerazione della funzione anti-abuso propria della legislazione CFC. Tuttavia, proprio la possibilità di applicare le norme nazionali anti-abuso alle fattispecie rientranti nell’ambito applicativo delle convenzioni è questione fortemente controversa in dottrina, in quanto può modificare la ripartizione della potestà impositiva concordata all’atto della conclusione del trattato[2].
Occorre comunque ricordare che il Commentario al Modello OCSE, in conformità alle previsioni della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, rappresenta un supporto interpretativo tecnico, il cui valore non può trascenderne la funzione al punto da legittimare posizioni apertamente in contrasto con i rapporti tra le fonti normative.
Il contrasto di opinioni lo si trova chiaramente riflesso nel panorama dei vari Paesi comunitari.
In Germania esiste una specifica disposizione, quella del § 20 della Legge Tributaria Esterna (Außensteuergesetz), che sancisce la priorità della normativa CFC (fondata su una fictio di distribuzione del dividendo) sui trattati, superando così l’orientamento costituzionale che afferma chiaramente la priorità della normativa convenzionale su quella di fonte interna. La stessa situazione è rinvenibile in Finlandia[3] e, sia pure sulla base della prassi ministeriale per via interpretativa, in Spagna[4].
In mancanza di norme specifiche al riguardo, le Corti inglesi e francesi sono giunte a distanza di qualche anno a conclusioni diametralmente opposte in ordine al medesimo problema. I giudici inglesi di appello hanno infatti ritenuto nel caso Bricom Holdings[5] che il reddito di capitale di fonte britannica derivato dalla società controllata estera potesse essere tassato nel Regno Unito per effetto della legislazione CFC, nonostante l’Articolo 11 della Convenzione bilaterale applicabile attribuisse potestà impositiva esclusiva allo Stato della controllata. Di converso, nel caso Schneider Electric i giudici di appello francesi, confortati da quelli del Consiglio di Stato[6], hanno ritenuto che l’esistenza di una convenzione bilaterale - ed in particolare dell’Articolo 7 (basato sul modello di convenzione OCSE), che attribuiva potestà impositiva esclusiva sul reddito d’impresa allo Stato di residenza della società controllata - impedisse alla Francia (Stato di residenza della società controllante) di tassare il medesimo reddito in applicazione della normativa di tipo CFC.
La posizione delle Corti francesi è condivisa anche da altri Paesi comunitari, fra cui ad esempio la Svezia che per un verso ha ritenuto inapplicabile la propria legislazione CFC nei confronti della maggioranza dei Paesi con cui ha una convenzione internazionale[7] e per altro verso ha provveduto ad inserire una clausola di salvaguardia della propria legislazione CFC all’interno di alcuni trattati[8].
Tranne che nel caso di esistenza di una clausola di salvaguardia all’interno dei trattati, le perplessità in ordine alla compatibilità della legislazione CFC con la normativa convenzionale sono generalmente condivisibili e trovano applicazione anche in relazione alla normativa italiana.
L’art. 127-bis t.u.i.r. - al pari degli artt. 170 e 171 della proposta di riforma dell’imposizione sul reddito - attua una forma ibrida tra i due approcci, giacché tassa in Italia il reddito della società controllata estera, ancorché imputandolo al soggetto controllante. La natura intermedia dell’approccio è confermata dalla concessione del credito d’imposta contro la doppia imposizione economica e giuridica. Infatti, l’applicazione dell’art. 15 t.u.i.r. viene richiamata sia per le imposte estere gravanti sull’utile della società controllata, sia per quelle che colpiscono la distribuzione dei dividendi alla controllante.
Dalla prospettiva della normativa interna, l’approccio rientra nel novero della trasparenza, giacché l’imposta colpisce pur sempre il reddito d’impresa realizzato dalla controllata.
Diversamente, ai fini convenzionali, si potrebbe cercare di sostenere la tesi opposta, ossia che la tassazione in capo alla controllante realizzi una forma di prelievo del tipo fondato sulla fictio di dividendo. Questa tesi consentirebbe di limitare l’impatto del treaty override, realizzando una mera anticipazione del momento impositivo, senza alterare la ripartizione della potestà impositiva tra il nostro Paese e quello contraente in cui risiede la società controllata. Essa sembra però difficilmente accettabile. Infatti, l’approccio CFC basato sulla fictio di dividendo realizza la tassazione del dividendo in mancanza di un suo effettivo pagamento. Non essendo tale ultimo termine definito dall’art. 10 del modello di convenzione OCSE, in base all’art. 3 (2) dello stesso modello occorre ricavarne il significato sulla base della normativa di fonte interna. Nel caso italiano l’imputazione del risultato dell’impresa per trasparenza fa rientrare la fattispecie nell’art. 7 del modello OCSE, realizzando pertanto una situazione analoga a quella che si verifica per le società di persone. Va così esclusa sia la possibilità di configurare ai fini convenzionali alcuna situazione analoga a quella del pagamento del dividendo (necessaria per rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 10 del modello OCSE), sia l’applicabilità della clausola residuale dell’art. 21 del modello di convenzione OCSE.
Pertanto, l’applicazione della normativa CFC italiana nei confronti delle società residenti in Paesi con i quali siamo legati da un trattato contro la doppia imposizione determina un fenomeno di treaty override, che altera profondamente la ripartizione della potestà impositiva determinata in base al trattato. Il problema è ancor più grave ove si consideri che, in presenza di controllo da parte di un soggetto residente in Italia, l’art. 127-bis trova applicazione anche nei confronti di tutti quegli altri soggetti residenti in Italia che posseggano una partecipazione, ancorché non di controllo e dunque anche minima, nella società controllata estera.
Questa situazione suggerisce che il problema di compatibilità con i trattati sia affrontato dalle Corti italiane, tenendo debito conto delle conclusioni cui è già giunto il Consiglio di Stato francese. Tale opportunità sembra anche rafforzata in considerazione del fatto che la normativa CFC italiana e quella francese presentano numerosi elementi in comune. Ciò non toglie che nel frattempo sarebbe auspicabile seguire l’esempio svedese e tedesco di inserire una clausola di salvaguardia della legislazione CFC all’interno dei nuovi trattati conclusi dal nostro Paese.

2. Normativa CFC e diritto comunitario.

Dal punto di vista del diritto comunitario, l’esistenza di una legislazione CFC rende opportuno analizzare due gruppi di questioni, rispettivamente relative (i) all’applicazione della direttiva madre-figlia sulla distribuzione di dividendi ed (ii) alla compatibilità con le libertà comunitarie fondamentali.
Le considerazioni che verranno svolte di seguito presuppongono la rilevanza della fattispecie per l’ordinamento comunitario. Tale fatto sussiste evidentemente nel caso in cui la società controllata è residente in un Paese comunitario, ma altresì quando la CFC residente in un Paese a bassa pressione fiscale è controllata per il tramite di una società residente in un Paese comunitario. Inoltre, per quanto specificamente concerne la compatibilità con le libertà fondamentali comunitarie, il Trattato CE riconosce per i profili relativi alla circolazione dei capitali e pagamenti anche la rilevanza delle situazioni coinvolgenti Stati terzi.

2.1. Normativa CFC e direttiva madre-figlia sulla distribuzione di dividendi.

La prima questione attiene al confronto tra l’applicazione della normativa CFC e quella della direttiva nei rapporti tra società controllante e controllata residenti in due Stati comunitari diversi. Infatti, per effetto della direttiva lo Stato di residenza della società madre perde la facoltà di esercitare la propria potestà impositiva (se non nel limite del 5% previsto in via eccezionale dalla direttiva e recepito all’art. 96-bis t.u.i.r.) sui dividendi distribuiti dalla società figlia residente in altro Stato membro. La normativa CFC determina invece l’effetto diametralmente opposto, consentendo allo Stato della società controllante di assoggettare a tassazione il reddito della società controllata, sia direttamente in capo a questa, sia per effetto di una fictio di distribuzione di dividendo.
Di fronte a questa situazione occorre chiedersi se l’esistenza di una legislazione CFC sia o meno compatibile con l’ordinamento comunitario. Infatti, l’emanazione di diritto secondario (come appunto la direttiva madre-figlia) priva gli Stati membri delle loro prerogative in funzione della necessità di eliminare un ostacolo al funzionamento del mercato europeo.
A prima vista non si può fare a meno di sospettare una sia pur parziale coincidenza tra il campo applicativo della legislazione CFC e quello della direttiva madre-figlia.
La direttiva presuppone la percezione, da parte della società madre (ossia la controllante) di dividendi distribuiti dalla società figlia (ossia la controllata). Tale si potrebbe ritenere in sostanza l’imputazione del reddito alla controllante per effetto della legislazione CFC, che in sostanza assoggetta a tassazione il risultato economico conseguito dalla controllata in uno Stato estero. Tuttavia, la direttiva non fornisce alcuna esplicita definizione del concetto di percezione di dividendi distribuiti dalla società figlia, né di tale questione ha finora avuto modo di occuparsi la Corte di Giustizia.
A ben guardare, l’equiparazione tra i campi di applicazione delle due normative pare difficilmente sostenibile in relazione a quel tipo di legislazione CFC basata sull’approccio di trasparenza. Al contrario, sorgono sospetti particolarmente marcati in relazione all’altro tipo di legislazione CFC, quello cioè fondato sulla fictio di distribuzione di dividendo.
Si potrebbe in teoria sostenere tale coincidenza nel campo applicativo almeno quando la legislazione interna dello Stato della controllante equipara l’imputazione del reddito per effetto della CFC alla distribuzione del dividendo.
Sembra però preferibile negare tale possibilità per più di una ragione.
In primo luogo, il diritto comunitario normalmente rifugge ogni dipendenza anche ai soli fini interpretativi dalla normativa di fonte interna, giacché questa è alla radice inconciliabile con l’esistenza di garantire una omogenea applicazione della normativa comune in tutti gli Stati membri.
Inoltre, i presupposti applicativi della direttiva sono tassativi e vanno interpretati in modo rigoroso, come la Corte ha più volte avuto occasione di affermare. Se dunque gli Stati membri avessero voluto acconsentire a rinunciare anche a questa loro prerogativa, avrebbero dovuto farlo esplicitamente nel testo della direttiva. Non avendolo fatto, né potendosi ricavare tale loro volontà per effetto dell’interpretazione degli articoli della direttiva, sembra preferibile negare che la direttiva madre-figlia osti all’applicazione di questo tipo di legislazione CFC.
Peraltro, la tesi qui sostenuta consente anche di evitare una situazione difficilmente accettabile, secondo cui la legislazione CFC basata sulla fictio di dividendo sarebbe incompatibile con la direttiva madre-figlia, mentre potrebbe essere applicata nella sua variante basata sull’approccio di trasparenza (i cui dubbi profili di compatibilità con i trattati sono già stati in precedenza esaminati).

2.2. Normativa CFC e libertà fondamentali comunitarie.

Da tempo la dottrina sostiene la necessità di investire la Corte di Giustizia della questione di compatibilità della legislazione CFC con le libertà fondamentali comunitarie.
La questione non è stata finora mai portata all’esame dei giudici comunitari, nonostante più volte sia stata sollevata nell’ambito di procedimenti giudiziali nazionali.
Tale situazione denota un criticabile atteggiamento dei giudici nazionali - comune alla gran parte degli Stati membri e di certo all’Italia (che finora non ha rimesso nemmeno una questione pregiudiziale sulla compatibilità delle proprie imposte dirette con le libertà fondamentali) – che tendono a non rimettere le questioni di compatibilità alla Corte di Giustizia, appropriandosi della prerogativa esclusiva dei giudici comunitari di statuire sul rispetto del trattato CE e delle fonti ad esso collegate.
Tra i casi nazionali relativi alla legislazione CFC sembra opportuno riportarne due in questa sede.
Nel caso A Oyi Abp[9] i giudici del Tribunale Supremo Amministrativo finlandese hanno ritenuto palesemente infondata la questione di compatibilità in ordine all’applicazione della normativa CFC ad un centro di coordinamento belga, argomentando che, come affermato dal Commentario al Modello OCSE, tale misura è compatibile con i trattati contro la doppia imposizione. Tra le varie ragioni di perplessità in ordine a questa sentenza, colpisce in particolar modo che la motivazione della mancata rimessione ai giudici comunitari, chiaramente inficiata da una grossolana commistione tre le fonti giuridiche. E’ noto invece che la compatibilità della normativa interna con le convenzioni non incida sui rapporti della prima con l’ordinamento comunitario.
Altrettanto criticabile è la recente sentenza emessa dal Tribunale Amministrativo di Lilla[10] su un caso relativo ad un centro di coordinamento belga ed ad una società controllata lussemburghese. In tale pronuncia il problema della compatibilità della legislazione CFC francese[11] con le libertà fondamentali comunitarie è stato ritenuto infondato dai giudici francesi sulla base del mero fatto che le predette società godono di un trattamento più favorevole rispetto a quelle residenti in Francia.
Una pronuncia della Corte di Giustizia sulla legislazione CFC, ne si è certi, prima o poi arriverà.
In tale prospettiva sembra allora opportuno ricostruire il quadro giuridico comunitario di riferimento, proponendo una soluzione al problema di compatibilità con le libertà fondamentali.
L’applicazione della legislazione CFC presuppone l’esistenza di un controllo della società estera. Per questa ragione, sembra possibile ritenere in linea di principio che il problema di compatibilità riguardi il diritto di stabilimento, visto che, sulla base dei principi espressi nei casi Baars[12] e Verkooijen[13], dal punto di vista del Trattato CE è questo l’obiettivo prevalente in chi esercita le libertà comunitarie mediante una società controllata.
Tuttavia, non si può escludere la rilevanza di questa misura ai fini della libera circolazione dei capitali in almeno tre situazioni. In primo luogo, quando la soglia fissata dalla normativa nazionale per la sussistenza del controllo societario sia insufficiente a fare ritenere lo stesso esistente anche dall’ottica del diritto comunitario[14]. In secondo luogo, quando il controllo di una società estera da parte di soggetti residenti in uno Stato membro implica l’applicazione della legislazione CFC anche nei confronti di tutti gli altri soggetti residenti in tale ultimo Paese, ancorché privi di una partecipazione di controllo. Infine, sembra possibile sostenere la rilevanza per la libera circolazione dei capitali anche in relazione a quelle situazioni che, coinvolgendo Stati terzi, non presentano alcuna valenza in chiave di diritto di stabilimento.
Il problema della compatibilità potrebbe essere inquadrato sulla base di due opposte visioni.
Si può sostenere che l’applicazione della normativa CFC, determinando la tassazione del reddito della società controllata anche nello Stato della sua controllante, renda più gravoso l’esercizio delle libertà fondamentali, incidendo negativamente sul diritto primario di stabilimento, oltre che su quello secondario. Questa possibile forma di restrizione nello Stato di origine risulta comprovata anche dal fatto che la stessa situazione non si determinerebbe nel caso di una società figlia residente nello stesso Stato membro della controllata.
Diversamente, si potrebbe anche ritenere che proprio la legislazione CFC rappresenta uno strumento per ristabilire la neutralità fiscale nel modo in cui un determinato soggetto intende esercitare il diritto secondario di stabilimento. La tassazione immediata del reddito della società controllata permetterebbe infatti di eliminare gli effetti di differimento dell’imposizione che si determinerebbero nello Stato della società controllante come conseguenza dell’autonoma personalità giuridica della controllata.
Pur se entrambe le tesi presentano aspetti meritevoli di considerazione, la seconda non riesce a resistere alle critiche fondate su principi già espressi dalla Corte di Giustizia in alcune sentenze relative alle imposte dirette.
In primo luogo, nella sentenza Eurowings la Corte ha ribadito il divieto di prelievi fiscali miranti a compensare i minori tributi imposti in un altro Stato comunitario[15]. Ebbene, la legislazione CFC determina proprio questo effetto, visto che va ad aggiungersi ai tributi già prelevati nello Stato della controllata.
In secondo luogo, la rimozione del differimento di imposizione non può essere conseguita al prezzo di determinare una situazione di doppia imposizione internazionale nei casi in cui (diversamente da quanto fa l’art.127-bis t.u.i.r.) lo Stato della controllante non scomputi le imposte prelevate nello Stato della controllata. Questo fenomeno è particolarmente evidente in relazione all’approccio di trasparenza, che tassa il reddito della controllata nello stesso anno in due Stati diversi. Diversamente dal caso Gilly[16], difficilmente si potrebbe affermare la compatibilità di tale situazione con le libertà fondamentali sostenendo che il problema è determinato dal modo in cui gli Stati si sono ripartiti tra loro la potestà impositiva sulle fattispecie reddituali transnazionali. Infatti, in questo caso il treaty override da parte dello Stato della controllante è manifesto, di talché non può parlarsi di disparità fiscale ammessa dal trattato, né di restrizione bilaterale imputabile ad entrambi gli Stati membri coinvolti. Piuttosto, si tratta di una restrizione determinata dalla sola normativa CFC dello Stato della controllante. Il risultato non cambierebbe sostanzialmente nel caso dell’approccio CFC fondato sulla fictio di distribuzione di dividendi, poiché anche qui si determinerebbe un prelievo aggiuntivo rispetto a quello fondato sulla base del trattato.
Avendo acclarato il verosimile effetto restrittivo determinato dall’applicazione della legislazione CFC sull’esercizio delle libertà fondamentali, ed in particolare sul diritto di stabilimento, occorre ora verificare se sia possibile giustificarne l’applicazione da parte dello Stato della controllante.
A tale scopo si potrebbe sostenere che la legislazione CFC miri a contrastare forme di elusione fiscale tramite la costituzione della società controllata estera. Finora la Corte di Giustizia non ha mai accettato tale giustificazione in relazione alle imposte dirette. Dalla formulazione letterale delle sentenze Avoir fiscal[17] e ICI[18] sembra plausibile che la Corte sia pronta ad accettare tale giustificazione nel futuro. Eppure, per almeno due ragioni si ritiene che ciò non possa avvenire in relazione alla legislazione CFC. Infatti, dal confronto tra le sentenze Centros (relativa ad un caso non tributario) [19] e Leur-Bloem[20], secondo la miglior dottrina[21], il concetto comunitario di elusione fiscale richieda che la fattispecie sia priva di ogni altra funzione diversa dal risparmio d’imposta.
Peraltro, quand’anche si volesse ammettere per assurdo che la legislazione CFC dovesse essere giustificata per esigenze di contrastare l’elusione fiscale, sarebbe comunque necessario verificare la compatibilità con il principio di proporzionalità. Tale principio richiede che l’impatto restrittivo sulle libertà fondamentali non ecceda quanto strettamente necessario al raggiungimento dello scopo che la misura stessa si propone. Questo non sarebbe certamente il caso della legislazione CFC intesa come strumento antielusione. Infatti, richiamando i principi espressi nella sentenza Bent Vestergaard[22], anche la sola inversione dell’onere della prova a carico della controllante attuata da questa misura potrebbe rappresentare uno strumento che, in presenza della direttiva comunitaria sullo scambio di informazioni, eccede quanto necessario al fine di contrastare l’elusione fiscale.
Proviamo allora a giustificare la legislazione CFC, argomentando sulla base della sua funzione di complemento alla tassazione del reddito mondiale. Si potrebbe così cercare di applicare in tale contesto il principio di coerenza dell’imposizione, l’unica giustificazione effettivamente accettata dalla Corte di Giustizia nell’ambito delle imposte dirette. Tuttavia, dopo le sentenze Baars, Verkooijen e Danner la Corte ha chiarito che essa riguarda i soli casi in cui sussiste un legame diretto tra deduzione e successiva imposizione dello stesso reddito, relativamente allo stesso contribuente ed alla stessa imposta. Nel caso della legislazione CFC è però innegabile l’applicazione di un tributo aggiuntivo rispetto a quelli già prelevati nello Stato della controllata, di talché anche questa giustificazione non può trovare applicazione nel caso di specie.
Infine, i problemi di compatibilità con l’ordinamento comunitario sono decisamente più gravi per quanto riguarda l’applicazione della legislazione CFC a quei soggetti che hanno una partecipazione non di controllo in una società estera, controllata però da soggetti residenti nel loro stesso Paese. In tal caso, si determina nei loro confronti un chiaro effetto dissuasivo relativamente all’investimento del capitale nella società controllata estera, che risulta per il effetto del solo fattore fiscale meno conveniente di quello in altre società.
Veniamo però all’analisi del problema di compatibilità in relazione all’art. 127-bis t.u.i.r.
Le conclusioni fin qui raggiunte devono in gran parte trovare applicazione anche alla nostra legislazione CFC. Sussistono solo due principali differenze. In primo luogo, l’art. 127-bis t.u.i.r. consente di eliminare la doppia imposizione internazionale, rimuovendo così uno dei profili di incompatibilità in precedenza esposti. Di converso, un elemento ulteriore di dubbia compatibilità va rinvenuto nel fatto che la stessa norma subordini la non applicazione del regime CFC al fatto che la società controllante fornisca la prova dell’assenza dei presupposti facendo previa richiesta di interpello. Tale requisito sembra integrare gli estremi di una restrizione procedurale alle libertà fondamentali comunitarie[23].
Il quadro della compatibilità non viene peraltro sostanzialmente modificato dal fatto che, per effetto dell’approccio di lista seguito dalla normativa italiana, la nostra legislazione CFC si applica nei confronti di un solo tipo di società controllate residenti in un Paese comunitario (le holding lussemburghesi del 1929), due a partire dal maggio 2004, visto che anche le società maltesi sono incluse nella black list.
La rilevanza del problema rimane in quanto la legislazione CFC trova applicazione anche in tre casi che occorrono con ben maggiore frequenza: (i) il controllo indiretto per il tramite di società residente in un Paese comunitario, (ii) il controllo di società controllata estera in Paese comunitario, ma con stabile organizzazione soggetta ad uno dei regimi fiscali privilegiati individuati nell’art. 1 della black list e (iii) la possibilità di applicare la normativa ai regimi fiscali sostanzialmente simili a quelli contenuti nella black list.

3. Conclusioni.

La legislazione CFC risponde ad una condivisibile finalità di politica fiscale, quella cioè di riportare il reddito nell’ambito territoriale assoggettato alla potestà impositiva dello Stato in cui risiede il soggetto economico che ha costituito un soggetto giuridico da sé distinto. Ciò consente di affermare che allo stato attuale il controllo sia idoneo a rappresentare un autonomo indice di capacità contributiva.
La normativa tributaria internazionale di fonte interna ha creato questo strumento che si è progressivamente diffuso tra i Paesi OCSE ed anche oltre, fino a trovare applicazione attualmente in circa 30 Paesi (l’ultimo dei quali Israele, a far data dall’1.1.2003).
Tuttavia, quest’articolo ha analizzato le ragioni per cui la normativa CFC – ed anche quella italiana vigente sino al 2003 (art. 127-bis t.u.i.r.) e di prossima entrata in vigore (artt. 168 e 169, D.lgs. n. 344/2003) - solleva gravi problemi di compatibilità con le convenzioni internazionali e l’ordinamento comunitario.
I primi vanno affrontati all’atto del negoziato di ciascuna convenzione bilaterale. Tra le possibili soluzioni, sembra opportuno considerare con favore la previsione di apposite clausole di salvaguardia della legislazione CFC od in generale delle norme nazionali anti-abuso direttamente nella convenzione. Nel primo caso tali clausole potrebbero essere inserite in un apposito articolo della convenzione, ovvero all’interno di appositi paragrafi negli articoli della convenzione che regolano il reddito d’impresa (Articolo 7 modello OCSE) o i dividendi (Articolo 10 modello OCSE).
I secondi sembrano di più difficile soluzione, in particolare per quel che concerne l’impatto sulle libertà fondamentali. Esso può essere evitato con certezza soltanto escludendo ogni forma di applicazione della legislazione CFC in presenza di un rapporto diretto od indiretto con strutture situate nei Paesi comunitari. Questa limitazione però potrebbe contribuire non poco a rendere lo strumento inefficiente, consentendone l’aggiramento anche con la mera interposizione societaria in un Paese comunitario. Peraltro, per quel che concerne la libera circolazione dei capitali, nemmeno la limitazione potrebbe consentire di raggiungere l’obiettivo. E’ forse necessaria un’azione a livello comunitario e forse dovrà essere proprio il diritto comunitario a sancire nel prossimo futuro il tramonto di questo strumento, attualmente così popolare, in favore di altre norme - come la rivalutazione delle partecipazioni nelle società controllate estere ai fini impositivi - che pure consentono di raggiungere obiettivi fiscali sostanzialmente simili.

1] B.J.T.M. TERRA e P. WATTEL, European Tax Law, 2001.