*Il contributo riproduce, con l’aggiornamento alla versione finale del
decreto legislativo di riforma, il testo della conferenza tenuta
all’Università degli Studi di Milano il 25 novembre 2003 nell’ambito del
ciclo Ius Novum 2003 ed è destinato agli Studi in onore di Federico
Martorano.
SOMMARIO: 1. Consolidato fiscale e bilancio
consolidato.- 2. Gruppo fiscale e gruppo civilistico.- 3. L’opzione per il
consolidato fiscale e il rapporto sottostante.- 4. Il trasferimento dei
vantaggi fiscali.- 5. Gruppi e patrimoni destinati.
1.
Consolidato fiscale e bilancio consolidato. - Il decreto legislativo
di riforma fiscale che introduce l’IRES (d. lgs. 12 dicembre 2003, n.
344)dedica ampio spazio al c.d. consolidato nazionale, cioè, come si
esprime la rubrica dell'art. 117, alla “tassazione di gruppo di imprese
controllate residenti” ovvero, come si leggeva nello schema sottoposto
all'esame consultivo del Parlamento, alla "determinazione della unica base
imponibile per il gruppo di imprese controllate residenti".
Nonostante
siano evocati concetti propri della legislazione civilistica (consolidato,
gruppo, imprese controllate), va subito sottolineato che si tratta di
nozioni diverse: i concetti vengono usati in un significato che non
coincide con quello solito nel diritto commerciale.
Un grande civilista
d'anteguerra, Enrico Finzi, diceva che controllo non è parola di crusca
intendendone sottolineare la molteplicità di significati. Lo stesso può
ripetersi per il termine consolidato che viene utilizzato in plurime
accezioni sia nel linguaggio comune che in quello tecnico giuridico (si
pensi al bilancio consolidato e al c.d. consolidamento del
debito).
Nello specifico, il consolidato cui allude la riforma fiscale
non ha nulla a che fare con la nozione civilistica di bilancio
consolidato; in un certo senso, anzi, ne è agli antipodi. Il bilancio
consolidato è, infatti, basato su una concezione unitaria delle imprese
che fanno parte del gruppo e offre una rappresentazione contabile del loro
insieme come se questo fosse un autonomo soggetto di diritto; tanto
che profilo tipico del bilancio consolidato è l'elisione di tutte le poste
relative ai rapporti infragruppo.
Il consolidato fiscale, invece, non è
null'altro che la "determinazione di un reddito complessivo globale
corrispondente alla somma algebrica dei redditi complessivi netti" (art.
118, comma 1) delle società che fanno parte di un determinato perimetro e
hanno esercitato una specifica opzione in tal senso: è basato, quindi,
sugli ordinari conti d'esercizio delle singole società, atomisticamente
considerate, ivi comprese le poste infragruppo.
Qualcosa in più,
quindi, di un semplice consolidamento finanziario (cioè della possibilità
di compensare debiti e crediti fiscali delle società del gruppo), ma non
una tassazione del gruppo in quanto tale. Ciò si sarebbe verificato solo
se si fosse optato per la determinazione del reddito imponibile sulla base
del bilancio consolidato considerando il gruppo come un autonomo centro di
imputazione ai fini fiscali. Scelta logicamente possibile, ma tecnicamente
molto complicata e che il legislatore, probabilmente a ragione, non ha
seguito.
Il termine consolidato ha perciò significati normativi
assolutamente diversi nel settore commerciale e in quello
tributario.
Comune ai due consolidati è, però, il loro carattere
integrale: in entrambe le ipotesi i dati rilevanti (in un caso le singole
voci di bilancio; nell'altro il saldo – utile o perdita – finale) vengono
assunti integralmente a prescindere dalla percentuale di partecipazione,
diretta o indiretta, della società o dell’ente controllante nella
controllata (cfr. art. 118, comma 1). In ciò, ma non è compito mio
occuparmene, risiede una delle differenze tra consolidato fiscale e
tassazione per trasparenza.
2. Gruppo fiscale e gruppo
civilistico. - Diverso tra i due settori è anche il concetto di
gruppo, cioè del perimetro interessato dal consolidamento.
Nel diritto
societario non vi è una nozione univoca di gruppo; anzi spesso vi è una
certa ritrosia del legislatore a usare questo termine (solo la legge
sull'amministrazione straordinaria e il testo unico bancario ne fanno
uso), preferendosi normalmente impostare le diverse regolamentazioni sul
concetto di controllo oppure, come nella recentissima riforma societaria
(d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), su quello di direzione e coordinamento di
altre società.
In rapidissima sintesi può ricordarsi che tutte le
fattispecie civilisticamente rilevanti traggono comunque spunto dall'art.
2359 che indica la nozione di società controllata, individuando come
tale:
1) quella ove altra società dispone della maggioranza dei voti
esercitabile nell'assemblea ordinaria (controllo interno di
diritto);
2) quella ove altra società dispone di voti sufficienti per
esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria (controllo
interno di fatto);
3) quella che è sotto l'influenza dominante di
un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa
(controllo esterno di fatto)
Ai soli fini del controllo interno
rilevano sia il controllo diretto, sia quello indiretto che si attua
tramite i voti spettanti a società controllate; da qui il c.d. controllo a
catena o, nella prospettiva d'insieme, il gruppo piramidale.
La nozione
appena vista è direttamente rilevante a certi fini (partecipazioni
reciproche: art. 2359-bis ss. c.c.) ed è inoltre, in tutto o in
parte, oggetto di richiamo da parte di normative particolari:
I)
talvolta come base cui si aggiungono particolari ipotesi, specificative o
integrative:
A) bilancio consolidato (ai cui fini rilevano il controllo
interno nonché le ipotesi in cui l’influenza dominante può essere
esercitata in virtù di un contratto o di una clausola statutaria quando la
legge applicabile consenta tali contratti o clausole e, infine, i casi in
cui la maggioranza dei diritti di voto viene controllata da un soggetto in
base ad accordi con altri soci: art. 26, d. lg. 127/1991). La stessa
nozione vale ai fini del testo unico finanziario (art. 93 TUF);
B)
amministrazione straordinaria (ai cui fini rilevano il controllo interno
nonché la sottoposizione a direzione comune: art. 80, d. lg.
270/1999);
C) antitrust (ai cui fini rileva l’intero art. 2359 nonché
il controllo congiunto e una serie di ipotesi tipizzate di influenza
determinante: art. 7, l. 287/1990);
D) testo unico bancario (ai cui
fini rileva l’intero art. 2359 nonché una serie di presunzioni semplici di
influenza dominante: art. 23, d. lg. 385/1993)
II) talvolta come
presunzione della situazione giuridicamente rilevante ai fini di una
determinata disciplina:
A) la nuova disciplina di cui agli art. 2497 ss. c.c. si applica alle
società che esercitano e nei cui confronti viene esercitata un‘attività
di direzione e coordinamento. Salvo prova contraria si presume che
questa attività venga esercitata dalle “società o enti tenuti al consolidamento
dei loro bilanci o che comunque le controllano ai sensi dell’art.
2359”; tali disposizioni, inoltre, si applicano “a chi esercita attività
di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto
con le società medesime o di clausole dei loro statuti” (art. 2497-sexies
c.c.)[1].
In
tutti i casi, dunque, costante è il richiamo al controllo interno in
entrambe le forme in cui esso può realizzarsi: quello di diritto e quello
di fatto.
Il gruppo fiscale si differenzia dalle fattispecie
civilistiche per diverse ragioni.
Anzitutto, ai sensi dell'art. 117, è
rilevante solo il controllo di cui all'art. 2359, primo comma, numero 1,
cioè quello interno di diritto, con i seguenti requisiti previsti
nell'art. 120:
a) la società o l’ente controllante deve partecipare,
direttamente o indirettamente, al capitale sociale della controllata per
una percentuale superiore al 50 per cento, da determinarsi relativamente
all’ente o società controllante tenendo conto della eventuale
demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo, senza
considerare le azioni prive del diritto di voto esercitabile
nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 del codice
civile;
b) la società o l’ente controllante deve partecipare,
direttamente o indirettamente, all'utile di bilancio della controllata per
una percentuale superiore al 50 per cento da determinarsi relativamente
all’ente o società controllante tenendo conto della eventuale
demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo e senza
considerare la quota di utile di competenza delle azioni prive del diritto
di voto esercitabile nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346
del codice civile.
Non è quindi sufficiente (o, addirittura, rilevante;
v. infra) la maggioranza dei diritti di voto, ma a questa deve
accompagnarsi la maggioranza di partecipazione sia al capitale sia agli
utili. Entrambe queste maggioranze vanno calcolate senza tenere conto
delle azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea
generale richiamata dall’articolo 2346 del codice civile.
Il restyling dell’art. 120 costituisce certamente un miglioramento
rispetto a quanto era previsto nello schema sottoposto all’esame del
Parlamento[2]. In quello, infatti, non era del tutto chiaro
se Il riferimento espresso nel “di cui” oggi sostituito dall’aggettivo
“richiamata” fosse alle azioni prive del diritto di voto oppure all’assemblea
generale[3].
La migliore formulazione letterale della norma, che ora connette univocamente
l’art. 2346 all’assemblea generale, non può peraltro considerarsi
ancora del tutto soddisfacente per via del carattere generico e non
selettivo del concetto stesso di assemblea generale. Nell’ambito dell’art.
2346, infatti, il sintagma assemblea generale è inteso – al fine di
escludere il voto dei possessori di strumenti finanziari – come l’insieme
di tutte le assemblee (ordinarie e straordinarie) diverse da quelle
speciali previste per le categorie speciali di azioni o di strumenti
finanziari che conferiscono diritti amministrativi (art. 2376 c.c.)[4].
Si tratta, quindi, di una nozione in negativo di carattere generalissimo
che non vale a indicare una specifica assemblea o determinate materie
in relazione alle quali appurare se le azioni hanno o no diritto di
voto.
Al nuovo diritto societario, però, è del tutto estranea la secca
alternativa “si / no” per quanto riguarda il diritto di voto in assemblea.
In base all’art. 2351 c.c. vi possono essere azioni che conferiscono tale
diritto in qualsiasi assemblea; altre che ne sono assolutamente prive;
altre ancora che conferiscono il voto solo in relazione a particolari
materie oppure al verificarsi di eventi statutariamente predeterminati.
Addirittura, la logica binaria “si / no” non esiste neppure per quanto
concerne l’assemblea ordinaria (che, comunque, non esaurisce in sé la
nozione di assemblea generale): nulla esclude che determinate azioni
conferiscano il voto sul progetto di bilancio, ma non per la nomina degli
amministratori o viceversa.
Ne consegue che o si intende l’espressione
“azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale
richiamata dall’articolo 2346 del codice civile” come semplice sinonimo di
“azioni senza diritto di voto ai sensi dell’art. 2351, comma 2, c.c.”, ma
allora non si comprende perché il legislatore non abbia utilizzato tale
più semplice e univoca definizione; oppure si ritiene che la norma fiscale
alluda a un insieme più vasto di quello costituito dalle azioni (sempre e
in qualunque occasione) prive del diritto di voto, ma allora non si
comprende quale sia il criterio distintivo.
Ulteriori problemi possono sollevarsi. Non è chiaro, ad esempio, se
i requisiti dell'art. 120 siano aggiuntivi rispetto al controllo di
diritto ex art. 2359 che comunque deve sussistere in quanto
tale oppure se essi configurino una particolare subipotesi autosufficiente
di controllo di diritto[5]. In un caso si tratterebbe di un
doppio requisito: controllo di diritto più quanto richiesto dall'art.
120; nell'altro caso si tratterebbe soltanto dei requisiti dell'art.
120 ritenuti ex lege integrare un'ipotesi di controllo di diritto
(solo) fiscalmente rilevante.
La questione ha una diretta rilevanza pratica. Neanche due anni fa
un'importante società (ALFA) sostenne in contenzioso con la Consob
che la circostanza di avere una partecipazione maggioritaria (60%)
nella società BETA non significava necessariamente averne il controllo;
nella fattispecie, esso non sarebbe sussistito in virtù dei patti
parasociali che legavano il socio di maggioranza a quelli di minoranza
limitandone sensibilmente, così si sosteneva, la libertà d'azione
propria del socio di controllo. La querelle non ha avuto risposta
giudiziale (in quanto la sentenza del TAR si limitò ad aspetti procedurali[6]),
e la questione rimase aperta.
E’ notizia di ieri[7] che la Consob è tornata sull’argomento
ritenendo ora, in relazione ai cambiamenti nel frattempo intervenuti
nello statuto e nell’azionariato di BETA, che una partecipazione del
50,4% al capitale sociale (a quanto pare, con proporzionale partecipazione
agli utili) non integri controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. (e,
quindi, non comporti la redazione del bilancio consolidato) qualora,
come nel caso di specie, tale partecipazione sia “depotenziata” dalla
combinazione di patti sociali e parasociali.
Nel nostro caso le ricadute sono immediate: sussistono
tutti gli estremi dell'art. 120, ma si nega il controllo ex art. 2359, n.
1, c.c. Quindi, ALFA e BETA, se volessero, potrebbero esercitare l'opzione
per la tassazione consolidata qualora si ritenga che il relativo
presupposto consiste esclusivamente nella situazione dell'art. 120
identificante ex lege una situazione di controllo di diritto; non
potrebbero qualora invece si reputi che due sono le condizioni
presupposte: il controllo di diritto e, inoltre, una partecipazione che
abbia le caratteristiche previste nell'art. 120.
Sotto altro profilo è,
poi, interessante l'introduzione del concetto della "eventuale
demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo". Si
tratta di una considerazione, senza alcun precedente nel diritto
commerciale, dell'effetto di leverage caratteristico del gruppo
piramidale, struttura tipica del nostro sistema economico. Si è molto
discusso sull'opportunità e sulle possibili modalità di interventi
normativi volti ad accorciare tali catene e a ridurre l'effetto leva: non
sarebbe la prima volta che la disincentivazione derivante da un
trattamento tributario sfavorevole (nella specie, il più difficile accesso
alla determinazione di un'unica base imponibile per il gruppo) svolge una
funzione di indirizzo delle scelte organizzative dei privati: quanto ciò
sia coerente con le opzioni politiche della maggioranza di governo e con i
principi di fondo della recente riforma societaria, è un altro
discorso.
Infine, prima di passare ad altro genere di problemi, un'ulteriore
differenza con qualsiasi nozione di gruppo ovvero di insieme di società
legate da un rapporto di controllo o di direzione unitaria o di direzione
e coordinamento. Nelle norme civilistiche le nozioni appena ricordate
sono sempre utilizzate per farne scaturire soggezione a obblighi,
divieti, o comunque conseguenze non volontarie. In campo fiscale,
invece, il gruppo è, per così dire, disponibile. Sussistendo gli elementi
indicati negli artt. 117 e 120 e purché siano rispettati i vincoli
operativi dell'art. 119, non scatta alcun obbligo, ma solo la facoltà
di esercitare l'opzione per la tassazione di gruppo. Si tratta di
opzione che le norme (e soprattutto la relazione accompagnatoria del
ministro allo schema di decreto[8]) indicano sempre come "a
coppia" e non multilaterale e che può liberamente essere effettuata
anche per saltum. Esemplificando: se A controlla al 100% B
che, a sua volta, controlla al 100% C è possibile:
A) che A
eserciti due opzioni: una con B e una con C di modo che la determinazione
dell'unica base imponibile deriverà dalla somma algebrica di utili /
perdite di A, B e C;
B) che A eserciti l'opzione solo con B;
C) che
A eserciti l'opzione solo con C (saltando la controllata intermedia
B);
D) che l'opzione congiunta sia invece esercitata da B e
C.
Insomma, il gruppo fiscale è un sottoinsieme di società soggette a
comune direzione e coordinamento che, nei limiti di taluni vincoli di
legge, può essere ritagliato a piacere dall'autonomia privata (anche in
uscita giacché, nonostante l'irrevocabilità triennale dell'opzione, è
possibile uscire dal gruppo fiscalmente rilevante pur rimanendo
nell’ambito dell’insieme delle società sottoposte a comune direzione e
coordinamento).
3. L’opzione per il consolidato fiscale e il
rapporto sottostante. - L'esercizio congiunto dell'opzione da parte di
controllante e controllata provoca una serie di effetti:
1)
irrevocabilità dell'opzione per tre anni (salvo quanto previsto nell'art.
124)
2) determinazione di un unico reddito imponibile, corrispondente
alla somma algebrica degli imponibili delle singole società da
considerare, quanto alle controllate, per l’intero importo
indipendentemente dalla quota di partecipazione riferibile al soggetto
controllante;
3) al soggetto controllante compete il riporto a nuovo
della eventuale perdita risultante dalla somma algebrica degli imponibili,
la liquidazione dell’unica imposta dovuta o dell’unica eccedenza
rimborsabile o riportabile a nuovo. Gli obblighi di versamento a saldo ed
in acconto competono esclusivamente alla controllante.
4) ciascuna
società controllata deve: (i) avere identità di esercizio sociale con la
controllante; (ii) eleggere irrevocabilmente domicilio presso la
controllante agli effetti fiscali;
5) ciascuna controllata deve
trasmettere alla controllante, in tempo utile e in forma standardizzata
dall'art. 121, tutti i dati e documenti necessari perché la controllante
possa procedere all'obbligo di dichiarazione e comunque "fornire ogni
necessaria collaborazione alla società controllante per consentire a
quest’ultima l’adempimento degli obblighi che le competono nei confronti
dell’Amministrazione Finanziaria anche successivamente al periodo di
validità dell’opzione";
6) l'art. 127 stabilisce un particolare e
articolato regime di responsabilità delle controllate e della controllante
nei confronti dell’amministrazione finanziaria.
A questi effetti e
obblighi testualmente previsti ne va aggiunto uno, peraltro già implicito
nel citato dovere di “fornire ogni necessaria collaborazione” alla
controllante, ulteriore e fondamentale:
7) ciascuna società controllata – per la quota parte a lei facente
carico – deve fornire alla controllante i mezzi finanziari per adempiere
l'obbligo tributario. Si tratta di un obbligo desumibile dal principio
di causalità delle attribuzioni patrimoniali; del resto, il principio
che, nei rapporti interni[9], ciascuna società sopporta il
proprio carico tributario è ricavabile sia dall'art. 127, comma 4
[10], sia dall'art. 118, comma 4[11].
La versione definitiva del decreto legislativo ha posto rimedio a
una discrasia che molti avevano avvertito nello schema: in esso, nonostante
il carattere necessariamente binario dell’opzione e la circostanza
che i rapporti corressero tutti sull'asse verticale controllata /
controllante, era prevista una responsabilità solidale a 360 gradi:
tutte le società rispondevano per tutto[12]. La delicatezza
della questione venne subito messa in luce sia nella prospettiva del
rispetto dell’art. 53, comma 1, Cost., sia in quella pratica delle
ridotte possibilità di trasferire le partecipazioni di controllo in
società onerate da una tale posizione di rischio; e alcune delle soluzioni
ipotizzate sono state trasfuse nel decreto istitutivo dell’IRES (la
limitazione della responsabilità di ciascuna controllata alle sole
imposte riferibili al suo reddito complessivo; il beneficio di escussione;
non invece la certificazione vincolante dell'amministrazione fiscale
sul modello dell'art. 14, d. lg., 18 dicembre 1997, n. 472).
La
responsabilità solidale prevista nello schema di decreto unitamente al
carattere seccamente bilaterale dell’opzione per la tassazione consolidata
presentava in termini secchi la domanda del perché la controllata B
avrebbe dovuto rispondere solidalmente anche dei debiti tributari
derivanti dalle opzioni esercitate dalla controllante A con C e D e di cui
B, in ipotesi, non aveva avuto alcuna notizia.
Il venir meno della
previsione della responsabilità solidale rende meno drammatica la
questione; tuttavia non la elimina giacché comunque dalla partecipazione
alla tassazione di gruppo derivano, o possono derivare, alle singole
società controllate vantaggi e svantaggi in relazione alla situazione non
solo della controllante, ma anche delle altre controllate.
Il punto mi
pare debba trovare soluzione nel nuovo diritto societario. L'art.
2497-ter prevede che "le decisioni delle società soggette ad
attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate,
debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle
ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso della
decisione".
Ne consegue che la decisione di esercitare l'opzione
congiunta (decisione che, a mio parere, essendo tipica di gestione, nelle
s.p.a. spetta necessariamente all'organo amministrativo mentre nelle
s.r.l. può anche essere allocata diversamente in base all'autonomia
statutaria ed è comunque rimessa ai soci qualora lo richiedano uno o più
amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del
capitale sociale) per essere adeguatamente motivata deve essere assunta
sulla base di una informazione piena ed esauriente da parte della società
o dell'ente che esercita l'attività di direzione e di coordinamento sulle
sue possibili conseguenze: in primis, dunque, deve essere chiaro
ex ante qual è il perimetro fiscalmente rilevante nel quale con
l'esercizio dell'opzione la società si va a collocare.
La mancanza di
un'adeguata informazione e motivazione incide, ai sensi del nuovo art.
2497 c.c., sulla responsabilità nei confronti della controllata, dei suoi
soci di minoranza e dei suoi creditori da parte della società che esercita
l'attività di direzione e coordinamento nonché di chi abbia comunque preso
parte al fatto lesivo (amministratori della controllante e della
controllata) e, nei limiti del vantaggio conseguito, di chi ne abbia
consapevolmente tratto beneficio (p.e. altre società del
gruppo).
Consente, inoltre, a al socio della controllata che abbia
ottenuto la condanna della società o ente capogruppo al risarcimento del
danno di esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’art.
2497-quater, comma 1, lett. b).
Ma forse si può andare oltre
rispetto alla semplice informativa. Un conto è, infatti, l'opzione
indirizzata all'amministrazione fiscale che deve essere bilaterale; altro
conto è ciò che ne sta alla base. Da questa prospettiva mi pare che vi sia
una certa analogia tra l'ipotesi qui in esame e quella delle associazioni
temporanee di imprese. Come la capofila nelle associazioni temporanee di
imprese, anche la controllante nella disciplina del consolidato fiscale
opera come interfaccia esclusivo e irrevocabile della controparte pubblica
per procedere unitariamente a una determinata operazione, senza però che
vi sia soggettivizzazione unitaria delle imprese facenti parte
dell’associazione (del gruppo). Non è allora azzardato ipotizzare che alla
base dell'opzione comunicata all'amministrazione fiscale vi sia un vincolo
contrattuale tra le società del gruppo e che tale rapporto sottostante
all'esercizio delle coppie di opzioni congiunte sia un mandato collettivo
irrevocabile conferito dalle controllate alla controllante e ove
l'adesione successiva di altre società sia soggetta al consenso delle
mandanti preesistenti.
Anche qui la sanzione per l’eventuale
inosservanza è da ricercare sul piano della responsabilità e della
possibilità di recesso per i soci di minoranza delle
controllate.
4. Il trasferimento dei vantaggi fiscali. -
Fondamento ed effetto primo del consolidato fiscale è la possibilità di
utilizzare immediatamente la perdita di una società del gruppo per ridurre
l'imposizione dell'insieme. In estrema sintesi, all'incerto vantaggio
futuro della società in questione di riportare la perdita a decurtazione
degli eventuali utili futuri e che nell'immediato trova espressione
contabile nella c.d. fiscalità differita attiva (cfr. art. 2427, n. 14,
lett. b e IAS n. 12) si sostituisce l'utilizzo immediato di tale perdita
in favore dell'insieme di gruppo.
La società in perdita (che può
essere sia la controllante sia una controllata) subisce una perdita di
chance; quella o quelle in utile un immediato vantaggio nei limiti di
capienza dell'utile complessivo. La norma fiscale non impone che tale
"scambio" sia compensato. Peraltro, l'art. 118, comma 4, si occupa della
questione prevedendo che "non concorrono alla formazione del reddito
imponibile in quanto escluse le somme percepite o versate tra le
società di cui al comma 1 in contropartita dei vantaggi fiscali ricevuti o
attribuiti".
La questione, che evoca la materia dei vantaggi
compensativi per la società soggetta a direzione e coordinamento che
subisca un pregiudizio nell'interesse del gruppo, merita un
approfondimento che mi pare utile effettuare esemplificando alcune
situazioni tipo stilizzate.
L'esempio più semplice è quello del gruppo
fiscale composto da A, B e C ove B e C sono entrambe controllate
direttamente da A (c.d. gruppo a stella). Tutte le società sono in utile:
A per 100, B per 200 e C per 300. La loro imposta sarebbe rispettivamente
di 33, 66 e 99 e, ipotizzando che non vi siano fattori correttivi, A
controllante dovrà dichiarare un reddito complessivo di 600 versando
un'imposta di 198. B e C dovranno fornire ad A i mezzi per l'esecuzione
del mandato: e cioè, oltre ai dati per la dichiarazione, rispettivamente
66 B e 99 C.
Ipotizziamo ora un mini gruppo composto da A e D. A ha
avuto un reddito di 100 (imposta 33) mente D una perdita di 200. In sede
di dichiarazione A dichiarerà una perdita complessiva di 100 e non pagherà
nulla di imposte. A seguito del consolidato D ha definitivamente perso la
possibilità di avvalersi nel futuro della perdita mentre A ha
immediatamente risparmiato 33 e, inoltre, ha acquisito un plafond
di perdita di 100 utilizzabile negli esercizi successivi. Come vanno
regolati i rapporti tra A e D? Queste le ipotesi possibili:
a) è
lecito, ma non necessario che D riceva un compenso; soluzione non
persuasiva perché D comunque subisce un pregiudizio dall'operazione in
termini di eventuale maggiore tassazione nel futuro;
b) è allora
necessario che D riceva un compenso. Questo però può essere totale o
parziale nonché immediato o differito
i) compenso totale immediato: D
deve essere immediatamente indennizzata per tutto il risparmio di imposta
trasferito, cioè per 66. Anche questa è soluzione non convincente perché D
verrebbe posta in una situazione addirittura migliore rispetto a quella
anteriore: scambierebbe un vantaggio futuro ed eventuale di risparmio di
imposta con un introito immediato di liquidi;
ii) compenso parziale
immediato: il risparmio di imposta ottenuto deve essere ripartito tra A e
D. Il problema qui concerne il quomodo della ripartizione, tenuto
conto che A e D non sono soggetti economicamente autonomi e, quindi, non
può presumersi che il punto di incontro concordato rappresenti un
equilibrio di mercato. Potrebbe ipotizzarsi che spetti a D un importo
corrispondente a ciò che prudentemente (molto prudentemente secondo lo IAS
n. 12) gli amministratori iscriverebbero in bilancio come imposte
anticipate in relazione alla pronosticata redditività futura della
società; ma chiaro è che un conto è stimare un valore contabile
suscettibile di essere corretto, altro conto è stabilire oggi in termini
definiti un'attualizzazione (sul tempo e sul rischio) di una
chance;
iii) compenso differito: ferma restando l'assegnazione
del risparmio d'imposta attuale e di quello potenziale alla controllante,
può pensarsi che il corrispettivo consista, nei rapporti interni,
nell'obbligo della controllante (o meglio della società che si è avvalsa
delle perdite) di tenere indenne la controllata (o meglio la società che
ha "trasferito" fiscalmente la perdita) dall'eventuale tassazione futura
in cui essa dovesse incorrere e che, invece, non si sarebbe verificata se
avesse potuto disporre del suo plafond di perdita.
Il quesito
diventa notevolmente più complicato se combiniamo i due esempi già svolti:
cioè un gruppo ove, come sopra, la controllante A ha un utile di 100, la
controllata B un utile di 200, la controllata C un utile di 300 e,
inoltre, la controllata D una perdita di 200. Singolarmente prese A
dovrebbe pagare 33, B 66, C 99 e D nulla. Complessivamente invece A
dichiarerà un utile di 400 e pagherà un'imposta di 132, inferiore di 66 a
quella derivante dalla somma delle singole imposte.
Per un verso questa
ipotesi mi pare confermi che la perdita non può andare esclusivamente a
beneficio della controllante: seguendo quella tesi, infatti, A riceverebbe
complessivamente 165 da B e C ma verserebbe solo 132 di imposta. Non solo
quindi non pagherebbe 33 di sua competenza, ma il meccanismo si
risolverebbe in un suo ingiustificato arricchimento.
Per altro verso,
l'ipotesi del gruppo plurilaterale pone il problema della ripartizione del
vantaggio non solo fra controllante e controllata, ma fra tutte le società
del gruppo. In altri termini, al vantaggio fiscale derivante
dall'immediato utilizzo della perdita di D, partecipano solo D stessa e la
controllante A oppure anche B e C, riducendosi quindi il versamento a loro
carico. E se la risposta, come mi sembra, è positiva: con quali termini e
con quali modalità?
Quest'esempio più complesso mi induce a ritenere
che in effetti le uniche ipotesi percorribili siano, nella prospettiva
della società in perdita, quella del compenso immediato parziale e quella
del compenso differito totale. La prima ipotesi ha il vantaggio di
risolvere immediatamente la questione, ma presenta la difficoltà di
stabilire quale siano le corrette quote di ripartizione del vantaggio tra
le diverse società del gruppo (quale il risparmio di A, B e C; quale la
contropartita per D del trasferimento fiscale della perdita); la seconda
invece è probabilmente più precisa nell'allocazione di elementi attivi e
passivi, ma con la controindicazione di imporre conteggi sempre più
complessi con il passare del tempo e di creare non solo tra madre e
figlie, ma anche tra sorelle e cugine un cordone ombelicale difficilmente
eliminabile e tale da ostacolare la vendita delle partecipazioni a
terzi.
Fuor di dubbio mi pare, comunque, che la regolazione delle
modalità di ripartizione del vantaggio derivante dall'utilizzo immediato
della perdita vada effettuata ex ante in sede di contratto
iniziale.
Precisato quanto sopra a livello generale e astratto, va
infine aggiunto che operativamente conteranno non poco le caratteristiche
specifiche dei gruppi che vorranno avvalersi dell’opzione per il c.d.
consolidato nazionale. Qualora, ad esempio, B, C e D siano controllate
totalitariamente da A, infatti, non vi sarebbe alcun problema di tutela di
azionisti di minoranza “esterni” e l’unica categoria di soggetti da
proteggere sarebbe quella dei creditori di ogni singola società del
gruppo. In un caso del genere, peraltro, questi ultimi, in quanto titolari
di una pretesa fissa e non partecipi degli eventuali utili futuri
(ovviamente, per quanto supera l’importo del rispettivo credito),
potrebbero essere efficacemente protetti anche tramite meccanismi più
semplici rispetto a quelli compensativi evocati nell’art. 118, comma 4
(p.e., mediante specifiche garanzie).
5. Gruppi e patrimoni
destinati. - Conscio di avere contribuito per la mia parte ad
aumentare dubbi e confusione vorrei concludere facendo notare quella che a
me sembra una singolarità.
Abbiamo appena visto come nel settore
fiscale si assista all'unificazione dei risultati di più soggetti di
diritto tra loro distinti e autonomi per arrivare a una tassazione
unitaria sul saldo derivante dalla somma algebrica dei rispettivi utili e
perdite.
Nel diritto societario, invece, una delle novità portate dalla
riforma è la possibilità di separare, con effetti anche nei confronti dei
terzi, il patrimonio complessivo spettante a un soggetto unitario: è il
caso dei c.d. patrimoni destinati (o dedicati come li chiamava la legge
delega), particolarmente nella versione c.d. statutaria prevista nell'art.
2447-bis, comma 1, lett. a) in base al quale la società "può
costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via
esclusiva ad uno specifico affare".
Questi patrimoni destinati pongono
chiaramente problemi in merito al trattamento fiscale e di ciò si è
occupata l'apposita commissione ministeriale presieduta dal prof. Gallo
che ha redatto uno progetto per l'adeguamento del vigente (o previgente?)
sistema fiscale alla riforma del diritto societario. Sul punto specifico,
peraltro, la commissione non ha raggiunto un accordo, tanto che nello
schema di articolato si trovano due differenti opzioni, poi accuratamente
spiegate nella relazione di accompagnamento.
Secondo la prima opzione,
essendosi in presenza di un unico soggetto con pluralità di patrimoni si
dovrebbe optare per una totale confluenza di tutte le poste dei diversi
patrimoni di destinazione nell'ambito dell'unico imponibile della società.
Per la seconda opzione, invece, si dovrebbe procedere a un'autonoma
determinazione dell'utile (o della perdita) derivante dal singolo affare
per poi consolidarlo con l'utile (o la perdita) prodotto dalla società di
gemmazione.
Non v'è bisogno di aggiungere altro per comprendere che
questa seconda opzione indica un meccanismo esattamente eguale a quello
del consolidato fiscale sul quale ci siamo intrattenuti.
Ed è appunto
singolare che, oltre a potersi immaginare una consolidazione in serie
(prima all'interno della società e poi con le società del gruppo; non sono
invece ammessi consolidati di gruppo in serie poiché chi ha esercitato
un'opzione come controllante non può esercitarne un'altra come
controllata), fiscalmente si arrivi a trattare le società controllate come
se fossero patrimoni destinati della società controllante; o, se si
preferisce, i patrimoni destinati come se fossero delle società
controllate.