Carlo SALLUSTIO

La tassazione dei dividendi esteri, prima e dopo il Decreto “correttivo Ires 2005”.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La nozione di utili di partecipazione e strumenti finanziari partecipativi esteri. - 3. Le criticità. - 4. La revisione della nozione di partecipazioni e strumenti finanziari partecipativi esteri, prevista dal Correttivo Ires 2005. - 5. L’attuale tassazione dei dividendi provenienti da territori o Paesi della cd. Black list. - 6. Dividendi “Black list” in seguito al correttivo Ires 2005. - 7. Il Correttivo Ires 2005 e i dividendi esteri percepiti da società trasparenti ex art. 116, TUIR. - 8. Entrata in vigore delle norme correttive sui dividendi esteri.


1. Premessa

Il 1 gennaio 2004, è entrato in vigore il D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, che ha attuato la riforma dell’imposizione dei redditi prodotti da società ed enti assimilati, di cui alla Legge Delega n. 80 del 7 aprile 2003.
Il tempo relativamente breve intercorso tra i due atti legislativi, non ha permesso di ponderare adeguatamente taluni aspetti della nuova normativa e compiere gli opportuni aggiustamenti.
Da ciò, l’eliminazione di alcune incongruenze ex post, attraverso il cd. “Correttivo Ires 2005”, un Decreto Legislativo di prossima emanazione.
Stando all’articolato diffuso dalla stampa economica e fiscale [1], le principali modifiche normative del citato Decreto legislativo in tema di dividendi esteri, sono:
1. La revisione della nozione di utili di partecipazione e strumenti finanziari partecipativi esteri;
2. la parziale modifica del regime dei dividendi provenienti da Paesi e territori a regime fiscale privilegiato;
3. l’aumento della quota imponibile dei dividendi (nazionali ed esteri) delle società soggette al regime di trasparenza, di cui all’art. 116, TUIR.


2. La nozione di utili di partecipazione e strumenti finanziari partecipativi esteri

In ambito fiscale, gli utili di partecipazione in senso proprio sono redditi da capitale originati da tipiche forme di partecipazioni al capitale o al patrimonio di società ed enti soggetti ad Ires, come azioni e quote, che conferiscono lo status di socio.
Ad essi, il TUIR assimila, quanto al regime di tassazione, i redditi di capitale [2] derivanti dai cd. strumenti finanziari partecipativi (di seguito detti s.f.p.), ossia titoli [3] che conferiscono, al più, limitati diritti amministrativi, ma mai lo status di socio, e la cui remunerazione è totalmente costituita dalla partecipazione all’andamento economico della società emittente, o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono emessi [4].
Più precisamente, in base alla distinzione operata dall’Amministrazione [5], possiamo individuare tre diverse fattispecie, previste dall’art. 44, TUIR:
- il comma 1, lettera e), TUIR, che riguarda gli utili derivanti da partecipazioni “in senso proprio” al capitale o al patrimonio di società ed enti soggetti ad Ires, salva la condizione richiesta dal comma 2, lettera b), per l’applicazione del regime dei dividendi, in presenza di partecipazioni in senso proprio in società ed enti, ex art. 73, comma 1, lettera d), TUIR;
- il comma 2, lettera a), concernente gli utili da s.f.p., emessi da società ed enti soggetti ad Ires, fiscalmente residenti (di seguito s.f.p.nazionali);
- il comma 2, lettera b), che individua le condizioni per applicare il regime dei dividendi alle partecipazioni in senso proprio al patrimonio o al capitale di società ed enti non residenti, di cui all’art. 73, comma 1, lettera d), TUIR e agli s.f.p. emessi dai medesimi soggetti (di seguito s.f.p. esteri).
Nel caso degli s.f.p. nazionali, l’esclusione parziale dall’imponibile avviene se la loro remunerazione è totalmente costituita dalla partecipazione all’andamento economico della società emittente, o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono emessi (art. 44, comma 2, lettera a, TUIR), laddove la partecipazione al risultato economico deve consistere in una percentuale dell’utile dell’impresa [6].
Nell’ipotesi di s.f.p. esteri e di partecipazioni in senso proprio al capitale o al patrimonio di società estere (azioni, quote,..), la detassazione è invece subordinata ad una duplice condizione, detta del doppio equity:
 essi debbono rappresentare una partecipazione al capitale o al patrimonio della società estera [7]: si è osservato che, se tale accezione fosse intesa in senso “civilistico-contabile”, gli s.f.p. dovrebbero essere imputati al capitale sociale, o costituire una riserva del patrimonio netto [8];
 la remunerazione deve essere tale che, se corrisposta da una società residente, sarebbe stata totalmente indeducibile nella determinazione del suo reddito d’impresa, ai sensi dell’art. 109, comma 9, TUIR [9].
Le lettere a) e b), del comma 2 dell’art. 44, sono strettamente correlate all’art. 109, comma 9, posto che a una remunerazione che partecipa totalmente ai risultati economici della società, corrisponde la totale indeducibilità dal reddito dell’impresa erogante.
Salve le considerazioni che verranno effettuate più oltre, va detto che l’interpretazione del Fisco ha anche lo scopo di evitare che gli s.f.p. esteri, siano strumentalizzati per manovre elusive.
Infatti, se essi rappresentano una partecipazione al capitale o al patrimonio della società estera, è assai probabile che, similmente a quanto prevede il nostro TUIR, generino una remunerazione costituente utile indeducibile dal reddito d’impresa.
Inoltre, mentre il TUIR stabilisce l’indeducibilità degli s.f.p. nazionali che non rappresentano apporti di equity (ossia una partecipazione al patrimonio o al capitale della società estera), non è detto che ciò avvenga con gli s.f.p. esteri.
Peraltro, il TUIR prevede che il regime di parziale detassazione dei dividendi si applichi anche ad altre fattispecie di redditi da capitale, ossia:
• agli utili derivanti da contratti di associazione in partecipazione e di cointeressenza ex art. 2554, c.c., ma solo se l’apporto non è costituito esclusivamente da lavoro (artt. 44, comma 1, lettera f e 53, comma 2, lett. c), TUIR);
• alla remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all’art. 98, TUIR, direttamente erogati dal socio o da sue parti correlate (cd. thin capitalization ; cfr. art. 44, comma 1, lettera e, TUIR, che assimila tali proventi agli utili di partecipazione).
Nell’ipotesi d’associazione in partecipazione, può configurarsi un dividendo estero quando l’impresa associante è un soggetto non residente e l’apporto dell’associato residente persona fisica, non consista esclusivamente in una prestazione di lavoro.
Più problematico è il trattamento da riservare a proventi esteri (ad esempio: interessi) riqualificati come dividendi nello Stato della fonte, secondo una disciplina anti thin capitalization analoga a quella del nostro art. 98, T.U.I.R. [10]
Una lettura del TUIR conforme ai principi del Trattato UE, in particolare all’art. 56, porterebbe ad estendere ad essi la disciplina dei dividendi, ma la necessaria compresenza dei requisiti già visti per l’ammissione al regime degli utili di partecipazione (inclusa la rappresentatività del capitale o del patrimonio della società estera), fanno dubitare della percorribilità di tale strada interpretativa.


3. Le criticità

L’attuale normativa può determinare alcune distorsioni nel trattamento fiscale dei proventi esteri.
In primo luogo, la condizione che lo s.f.p. sia rappresentativo del capitale o del patrimonio della società estera in senso civilistico-contabile, rischia di limitare il regime dei dividendi a quote e azioni di società di persone e capitali estere, poiché, allo stato attuale, non sembra sia dato riscontrare un’iscrizione a tale titolo perfino quando l’apporto non sia rimborsabile in caso di perdite. [11]
Pertanto, si è proposto di intendere le nozioni di patrimonio e di capitale in senso “sostanziale”, ossia prescindendo dalla rappresentazione contabile.
In questa prospettiva, gli s.f.p. che consistono in apporti suscettibili di essere restituiti solo in assenza di perdite, andrebbero assimilati alle partecipazioni al patrimonio o al capitale in senso proprio perché, nella sostanza, la loro partecipazione al rischio d’impresa, li renderebbe simili ai conferimenti veri e propri [12].
In secondo luogo, l’applicazione del regime di detassazione dei dividendi ai soli s.f.p. esteri - caratterizzati dal doppio equity - e l’irrilevanza del trattamento fiscale del provento nello Stato della fonte, possono causare una tassazione ingiustificatamente bassa o elevata.
Si pensi a un reddito estero percepito da una società residente, qualificato in Italia come dividendo, ex art. 44, comma 2, lettera b), TUIR [13], e come interesse deducibile nell’ordinamento della società erogante.
In tal caso, si assisterà a una “quasi doppia non tassazione” [14] nei due Stati.
E’ verosimile che il fenomeno si realizzi in presenza di s.f.p. rappresentativi di un mero prestito, oggetto di un obbligo di restituzione, ancorché correlati all’andamento economico della società [15] (è il caso dei cd. prestiti partecipativi), e che ciò formi oggetto di arbitraggi fiscali.
La situazione prospettata, evidenzia una lacuna nella coerenza sistematica del TUIR.
Mentre il reddito erogato da società site in Stati “black list” (ovvero: Paesi o territori a regime fiscale privilegiato, di cui al DM n. 429/2001) è tassato integralmente [16], nulla è previsto nell’ipotesi di provento qualificato come dividendo in Italia e dedotto come costo nello Stato della fonte, anche se ciò determina un vantaggio fiscale ingiustificato maggiore di quello tratto dal dividendo “paradisiaco”.
Viceversa, esistono fattispecie in cui il reddito estero è tassato più onerosamente di quello nazionale, integrando una possibile violazione della normativa comunitaria.
Si pensi agli interessi derivanti da finanziamenti erogati a una società estera, riqualificati come dividendi e considerati indeducibili dal reddito d’impresa della società estera, da una legislazione anti – thin capitalization, simile a quella dell’art. 98, TUIR.
Poiché tale reddito non è correlato a quote di capitale o di patrimonio, alla sua indeducibilità in capo alla società estera finanziata e alla sua tassazione come dividendo nello Stato della fonte, si aggiunge la sua integrale imposizione in Italia, dove è qualificato come interesse [17].
Le distonie evidenziate, hanno spinto la dottrina a cercare soluzioni interpretative più aderenti alla normativa comunitaria.
Infatti, si è osservato che la scelta operata dall’Amministrazione, benché motivata da condivisibili esigenze di cautela fiscale, confliggerebbe con l’art. 56 del Trattato istitutivo CEE, poiché le condizioni per l’applicazione del regime di parziale esenzione dei proventi da s.f.p. esteri sarebbero ingiustificatamente più gravose di quelle relative agli s.f.p. italiani, discriminando i capitali di altri Stati membri e ostacolandone la libera circolazione [18].
L’alternativa, prospettata da un’autorevole opinione, era quella di ricondurre alla lettera a) del comma 2 dell’art. 44, tutti gli strumenti finanziari partecipativi, visto che tale norma non sembra distinguere in ordine alla loro provenienza, di modo che la lettera b) si sarebbe limitata a stabilire i requisiti affinché una partecipazione in senso proprio in una società estera produca dividendi [19].
Ma tale strada interpretativa, che pure ha l’indubbio pregio della semplificazione e della linearità, sembrerebbe contraddetta da due argomenti testuali.
Il primo è che l’art. 89, comma 3, esclude dalla tassazione il 95% dell’utile estero “alla condizione prevista dall’art. 44, comma 2, lettera b), ..”, senza distinguere tra partecipazioni “tipiche” e s.f.p.: il che sembra confermi la volontà del legislatore, di ricomprendere entrambe le categorie nella lettera b).
Il secondo è che l’art. 27, comma 4, DPR 600/73, relativo alla ritenuta operata su redditi esteri, si riferisce ad utili “relativi a partecipazioni”: da ciò si sembra si possa desumere che tanto gli s.f.p. quanto le partecipazioni in senso proprio in soggetti esteri, debbano consistere in apporti di equity. [20]


4. La revisione della nozione di partecipazioni e strumenti finanziari partecipativi esteri, prevista dal Correttivo Ires 2005

Le imminenti modifiche in tema di redditi da capitale nel quadro del cd. “Correttivo Ires 2005”, dovrebbero portare ad un sostanziale mutamento delle condizioni per accedere al regime dei dividendi esteri.
Stando all’art. 1 del D.Lgs. citato [21], si profila l’abrogazione della lettera b) dell’art. 44, TUIR, mentre la lettera a), distinguerebbe tra titoli e s.f.p. italiani da un lato e partecipazioni al capitale, titoli e s.f.p. esteri, dall’altro.
I primi sarebbero similari alle azioni se, come avviene nella vigente normativa, la loro remunerazione è totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo, o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi.
Per i secondi, sarebbe richiesta sia la citata condizione, che la totale indeducibilità della loro remunerazione nella determinazione del reddito d’impresa nello Stato estero di residenza del soggetto emittente.
Tale modifica, avrebbe indubbiamente un duplice merito.
Da un lato, eliminerebbe alcune disparità di trattamento tra s.f.p. italiani ed esteri, suscettibili di porre il TUIR in contrasto con l’art. 56 del Trattato CEE, sulla libera circolazione dei capitali, come la limitazione del regime dei dividendi ai soli s.f.p. esteri che rappresentano una partecipazione al patrimonio o al capitale dell’impresa estera.
Dall’altro, creerebbe una perfetta simmetria tra s.f.p. italiani ed esteri, poiché l’indeducibilità del provento totalmente collegato all’andamento economico della società, sia da parte dell’impresa italiana (ex art. 109, TUIR), che di quella estera [art. 44, comma 2, lettera a), nella futura formulazione] impedirebbe i fenomeni distorsivi della “quasi doppia non tassazione” (provento dedotto dall’impresa estera e tassato limitatamente al 5% o al 40%, in Italia) o della pesante doppia imposizione (interessi riqualificati come dividendi dalla legislazione anti – thin capitalization estera).


5. L’attuale tassazione dei dividendi provenienti da territori o Paesi della cd. Black list

I dividendi esteri percepiti da persone fisiche, derivanti da partecipazioni non qualificate e non costituenti beni relativi all’impresa, sono attualmente tassati con la ritenuta a titolo d’imposta del 12,5% sull’ammontare “netto frontiera”, ossia ridotto della ritenuta estera (cfr. art. 27, comma 4, del DPR n. 600/1973), a prescindere dal luogo di provenienza del reddito.
Comparando la pressione fiscale che grava sui dividendi percepiti da due persone fisiche, detentrici di partecipazioni non qualificate relative a società site, rispettivamente, in uno Stato Black list e a fiscalità ordinaria, è agevole constatare che la loro indiscriminata tassazione con la ritenuta secca favorisce, di fatto, il socio della società black list che, in uscita, non è soggetto a ritenuta o lo è in misura “simbolica” (tabelle 1 e 2).

Tabella 1
Dividendi da partecipazione non qualificata in società sita in uno Stato a tassazione ordinaria (si ipotizza una ritenuta del 5%)

Dividendo 10000
Ritenuta in uscita (5 %) 500
Dividendo “netto frontiera” 9500
Ritenuta a titolo d’imposta (12,5%) 1187,5
Dividendo percepito 8312,5
Incidenza fiscale complessiva 1687,5
Incidenza fiscale in percentuale 16,87%


Tabella 2

Dividendi da partecipazione non qualificata in società sita in Stato “Black list”

Dividendo 10000
Ritenuta in uscita 0
Dividendo “netto frontiera” 10000
Ritenuta a titolo d’imposta (12,5%) 1250
Dividendo percepito 8750
Incidenza fiscale complessiva 1250
Incidenza fiscale in percentuale 12,50%


D’altra parte, la deduzione dell’imposta estera dall’imponibile, anziché la sua detrazione dall’imposta italiana, non permette mai l’integrale eliminazione della doppia imposizione giuridica internazionale [23].
Nei casi in cui l’aliquota dell’imposta estera è uguale o inferiore a quella italiana, la detrazione dall’imposta italiana eliminerebbe la doppia imposizione giuridica internazionale e uniformerebbe la pressione fiscale che grava sui dividendi, a prescindere dal livello di tassazione nello Stato della fonte (tabelle 3 e 4).





Tabella 3

Dividendi da partecipazione non qualificata in società sita in uno Stato a tassazione ordinaria, se fosse prevista la detrazione dell’imposta estera dalla ritenuta italiana del 12,5% (si ipotizza una ritenuta del 5%)

Dividendo 10000
Ritenuta estera (5 %) 500
Dividendo al lordo della ritenuta estera 10000
Ritenuta a titolo d’imposta (12,5%) 1250
Ritenuta estera da detrarre 500
Imposta italiana dovuta 750
Dividendo percepito 8750
Incidenza fiscale complessiva 1250
Incidenza fiscale in percentuale 12,5%


Tabella 4

Dividendi da partecipazione non qualificata in società sita in Stato “Black list” se fosse prevista la detrazione dell’imposta estera dalla ritenuta italiana del 12,5% (si ipotizza l’assenza di ritenuta in uscita)

Dividendo 10000
Ritenuta estera 0
Dividendo al lordo della ritenuta estera 10000
Ritenuta a titolo d’imposta (12,5%) 1250
Ritenuta estera da detrarre 0
Imposta italiana dovuta 1250
Dividendo percepito 8750
Incidenza fiscale complessiva 1250
Incidenza fiscale in percentuale 12,5%

Ma così non è, per cui l’incidenza fiscale complessiva sui dividendi fluenti da uno Stato a tassazione ordinaria, è più elevata di quella che colpisce i loro omologhi, provenienti da un paradiso fiscale, senza ritenuta o con ritenuta assai più bassa.
D’altra parte, non convince l’opinione, pur autorevole, che giustifica la disciplina fiscale delle partecipazioni non qualificate, con il fatto che riguardano investimenti non significativi ed estranei all’esercizio d’impresa. [24]
In realtà, è più probabile che il legislatore abbia distinto tutti i dividendi esteri in base alla congruità o meno dell’imposizione nello Stato della fonte [25], trascurando il fatto che la tassazione integrale non “sanziona”i dividendi provenienti da partecipazioni non qualificate in società Black list, perché la ritenuta “secca” è sempre operata sul 100% del provento (netto frontiera) .
Sarebbe stato necessario individuare altri criteri discriminatori e/o le condizioni per cui, taluni investimenti in società Black list, meritano un trattamento analogo a quelli in società non site in paradisi fiscali [26].
Ancor più marcata è la sperequazione che emerge nel raffronto tra dividendi originati da partecipazioni non qualificate e qualificate in società Black list (tabella 5).

Tabella 5
Dividendi da partecipazione qualificata in società sita in Stato “Black list
Dividendo 10000 10000 10000 1000
Ritenuta estera 0 0 0 0
“netto frontiera” 10000 10000 10000 10000
Ritenuta in entrata
(12,5% sul 100%) 1250 1250 1250 1250
Dividendo percepito 8750 8750 8750 8750
Reddito imponibile 10000 10000 10000 10000
Imposta lorda Aliquota 23%
(2300) Aliquota 33%
(3300) Aliquota 39%
(3900) Aliquota 43%
(4300)
Credito per imposte
Assolte all’estero 0 0 0 0
Scomputo ritenuta
subita in entrata 1250 1250 1250 1250
Imposta dovuta 1050 2050 2650 3050
Dividendo netto 7700 6700 6100 5700
Onere fiscale effettivo 2300 3300 3900 4300
Incidenza in % 23,0% 33,0% 39,00% 43,00%

Nel caso limite in cui non vi è tassazione in uscita dallo Stato della fonte, la maggior incidenza fiscale che grava sui dividendi da partecipazioni qualificate rispetto a quelli originati da partecipazioni non qualificate, oscilla da un minimo di 12,5 a un massimo di 30,5 punti percentuali.
Non è escluso che, ai sensi degli artt. 47, comma 4 e 89, comma 3, TUIR, il socio con partecipazione qualificata esperisca l’interpello e provi l’esimente di cui all’art. 167, comma 5, lettera b), TUIR, ossia che dall’inizio del periodo di possesso, da tale partecipazione non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori con regime fiscale privilegiato, ottenendo la detassazione, rispettivamente, del 60% e del 95%.
Comunque, in mancanza di ciò, il socio non qualificato di una società “black list”, beneficia di un trattamento migliore sia del titolare di una partecipazione qualificata nel medesimo Stato che del suo omonimo che partecipa a una società non situata in un paradiso fiscale.
Conclusivamente, va notato che nel trattare della tassazione dei dividendi fluenti da Stati a fiscalità privilegiata, l’art. 89, comma 3, prevede la tassazione integrale di quelli “distribuiti” da società ed enti siti in paradisi fiscali, mentre l’art. 47, comma 4, usa l’espressione “provenienti”.
Ci si è pertanto chiesti se, nella seconda ipotesi, relativa alla tassazione dei soggetti Irpef, il disconoscimento della detassazione parziale riguardi anche i dividendi indirettamente provenienti da Paesi della Black list, ossia percepiti, ad esempio, da una società francese, che a sua volta distribuisce dividendi ai soci italiani. [27]


6. Dividendi “Black list” in seguito al correttivo Ires 2005

L’art. 11 [28] del Decreto correttivo Ires 2005, attenua parzialmente le contraddizioni suesposte ed elimina taluni dubbi interpretativi.
La ritenuta “secca”, continuerà ad applicarsi ai dividendi black list relativi a società con titoli negoziati [29] in mercati regolamentati, ossia a quelli di cui al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUIF) approvato con decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e a quelli di Stati appartenenti all’OCSE, istituiti, organizzati e disciplinati da disposizioni adottate o approvate dalle competenti autorità in base alle leggi in vigore nello Stato in cui detti mercati hanno sede [30].
E’ presumibile che il trattamento di favore per tali partecipazioni, dipenda dalle garanzie che offre la disclosure finanziaria e contabile delle società quotate, e dalla necessità di evitare che sia penalizzato l’investimento dei risparmiatori in realtà economiche più affidabili, e meno strumentalizzabili a fini elusivi [31]
Dal punto di vista operativo, sarà importante verificare quali documenti saranno ritenuti sufficienti a provare all’intermediario che interviene nella riscossione, il requisito della negoziazione dei titoli della società erogante in un mercato regolamentato, e l’ammissibilità di un’eventuale autocertificazione del percipiente [32].
Per contro, l’art. 11 del D.Lgs. citato, modifica gli artt. 27, DPR 600/73 e 47, TUIR, stabilendo che i dividendi originati da partecipazioni non qualificate in società “paradisiache” non quotate, scontino una ritenuta a titolo di acconto del 12,5% sul “netto frontiera”, per cui essi confluiranno per il loro intero ammontare nella base imponibile Irpef, saranno tassati con l’aliquota marginale e beneficeranno del credito d’imposta per i redditi prodotti all’estero.
Pertanto, l’incidenza fiscale su tali proventi risulterà in linea con quelli relativi a partecipazioni qualificate di Paesi black list (cfr. tabella 5, per il caso in cui non sia operata la ritenuta nello Stato della fonte).
E’ tuttavia esperibile l’interpello ex art. 167, comma 5, lettera b), TUIR, per provare al soggetto che interviene nella riscossione, che dalla partecipazione non è stato conseguito, sin dall’inizio del periodo di possesso, l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al decreto ministeriale n. 429/2001 (cfr. art. 87, comma 1, lettera c), TUIR).
Dunque, l’art. 27, nuova formulazione, consente l’interpello citato, anche ai titolari di partecipazioni non qualificate in società black list, purché con titoli non negoziati in mercati regolamentati.
Per l’individuazione della natura, qualificata o meno, degli s.f.p. italiani ed esteri, tutti ricompresi nella nuova lettera a) dell’art. 44, TUIR, si dovrà distinguere a seconda che essi rappresentino o meno, una partecipazione al patrimonio della società.
Per i primi, si utilizzeranno i medesimi criteri previsti per le partecipazioni tipiche [cfr. art. 67, comma 1, lettere c) e c bis)] [33], mentre i secondi saranno considerati e tassati come partecipazione qualificate [cfr. art. 67, comma 1, lettera c), n. 1, TUIR].
Se si intende la partecipazione al patrimonio dal punto di vista contabile, gli s.f.p. rientreranno sempre tra le partecipazioni qualificate, poiché a quanto ci consta, nessun s.f.p. è iscrivibile a tale titolo [34].
Si giunge a diversa conclusione, se la partecipazione al patrimonio è intesa come apporto non restituibile in caso di perdite, a prescindere dalla sua rappresentazione contabile [35].
Per completezza, si segnala che in tema di plusvalenze finanziarie da redditi diversi, l’Amministrazione ritiene che gli s.f.p., di cui all’art. 44, comma 2, lettera a), rappresentino una partecipazione al patrimonio se danno diritto alla restituzione dell’apporto [36], senza specificare se abbiano natura di finanziamento o di equity (ossia, se l’apporto sia restituibile o meno, anche in assenza di perdite).
Se si adottasse la medesima nozione anche in tema di dividendi, ai citati s.p.f. si applicherebbe la distinzione tra partecipazioni qualificate e non, mentre quelli emessi a fronte di un conferimento di opere e servizi o senza effettuazione di apporto, costituirebbero partecipazioni qualificate.
Infine, il correttivo Ires modifica l’art. 47, comma 4, sostituendo la parola “provenienti”, con “distribuiti”, per cui è ormai chiaro che la tassazione integrale dei dividendi non riguarda quelli che il socio italiano percepisce dalla società black list indirettamente, ossia tramite una società sita in uno Stato a tassazione “congrua” che si interpone tra i due soggetti.
Peraltro, qualora l’unico scopo dell’interposizione fosse la detassazione del dividendo, l’Amministrazione potrebbe valutare la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 37 bis, DPR 600/73. [37]


7. Il Correttivo Ires 2005 e i dividendi esteri percepiti da società trasparenti ex art. 116, TUIR

L’art. 116, TUIR, prevede l’applicazione del regime della trasparenza a realtà economiche di minori dimensioni, in cui la società trasparente è una S.r.l. e i partecipanti, sono esclusivamente persone fisiche.
Nella trasparenza ex art. 115, società trasparente e soci sono soggetti Ires, per cui l’imputazione pro-quota del reddito o della perdita ai soci non determina salti d’imposta.
Per contro, nell’ipotesi di cui all’art. 116, la base imponibile Ires della partecipata viene imputata a soggetti Irpef, con effetti talvolta distorsivi.
Accade, così, che i dividendi imputati ai soci persone fisiche, risultino imponibili nella misura del 5% anziché del 40%, con un notevole e ingiustificato beneficio fiscale.
Nel caso di dividendi esteri, il risparmio fiscale che deriva dalla detassazione del 95%, rende conveniente l’interposizione della S.r.l. trasparente anche se si verifica una corrispondente riduzione percentuale della ritenuta estera detraibile, ex art. 165, comma 10, TUIR (si veda il risultato degli esempi 1 e 2) [38].


Esempio 1
Dividendo estero percepito da una persona fisica senza interposizione di una S.r.l. trasparente.
Supponiamo che :
• Beta, sia una società estera sita in uno Stato a tassazione ordinaria;
• Bianchi, la persona fisica che ha una partecipazione qualificata del 30% in Beta;
• Beta distribuisca dividendi pari a 10.000 (di cui 3.000 a Bianchi);
• l’aliquota marginale Irpef di Bianchi sia il 43%;
• per semplicità, il dividendo erogato da Beta, sia l’unico reddito estero di Bianchi.

Dividendo estero (30% di 10000) 3000
Ritenuta estera (10%) 300
“netto frontiera” 2700
Ritenuta in entrata (12,5% sul 40% del “netto frontiera) 135
Dividendo percepito 2565
Reddito imponibile di Bianchi (40%) 1200
Imposta netta [39] (aliquota del 43%) 516
Credito d’imposta ex art. 165, commi 1 e 10, TUIR (40% di 300) [40] 120
Irpef dovuta 396
Scomputo ritenuta subita in entrata 135
Irpef da versare al netto della ritenuta in entrata 261
Dividendo netto 2304
Onere fiscale complessivo (ritenuta estera ed Irpef) 696
Incidenza in % 23,20%






Esempio 2
Dividendo estero percepito da una S.r.l. in regime di trasparenza e poi imputato al socio persona fisica.

Supponiamo ora, che si siano verificati i seguenti cambiamenti:
• Bianchi ha conferito ad Alfa, la sua partecipazione qualificata del 30% in Beta, ricevendo una partecipazione del 30% (dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ex art. 2346 c.c. e degli utili) in Alfa;
• Alfa detiene il 100% del capitale sociale di Beta;
• i dividendi erogati da Beta, pari a 10.000, sono l’unico reddito conseguito da Alfa;
• l’unico reddito estero di Bianchi, è quello imputato per trasparenza da Alfa.


Società trasparente Alfa
Dividendo estero distribuito da Beta 10000
Reddito imponibile di Alfa (5%) 500
Ritenuta estera (10%) 1000
Imponibile imputato a Bianchi
(30% x 500) 150



Bianchi, socio di Alfa

Imponibile Irpef (30% dell’imponibile di Alfa ) 150
Ritenuta estera imputata a Bianchi
1000 x 30%
300
Imposta lorda (150 x 43%) 64,5
Credito d’imposta ex art. 165, commi 1 e 10, TUIR
(300 x 5%) [41]
15
Irpef dovuta 49,5
Reddito al netto delle imposte 2650,5
Onere fiscale complessivo (ritenuta estera ed Irpef) 349,5
Incidenza in % 11,65%


Raffrontando gli esempi 1 e 2, si nota che:
• in presenza di un’aliquota marginale del 43%, la maggiore Irpef dovuta, senza l’interposizione di Alfa, è pari a 346,5 (396 - 49,5 = 346,5);
• tramite la società trasparente Alfa, Bianchi riduce l’incidenza fiscale Irpef sul dividendo estero, dell’87,5% [42];
• l’incidenza fiscale complessiva sul reddito (ritenuta estera ed Irpef), passa dal 23,20 % all’11,65 %, riducendosi di quasi il 50 % (per l’esattezza, del 49,78%).

Se il conferimento nella società trasparente fosse compiuto solo per beneficiare della riduzione d’imposta, si potrebbe ipotizzare l’applicazione dell’art. 37, bis, DPR 600/73.
Tra l’altro, uno dei presupposti per l’applicabilità della citata disposizione antielusiva, è che la condotta si realizzi tramite una o più delle operazioni di cui alle lettere da a) ad f bis), del comma 3, tra cui rientra anche il conferimento in società [cfr. lettera b)].
L’applicazione dell’art. 37 bis, comporterebbe:
- il disconoscimento del vantaggio tributario e la tassazione della differenza tra l’imponibile Irpef della partecipazione qualificata, posseduta direttamente dalla persona fisica (il 40% del dividendo, ex art. 47, comma 1, TUIR), e quello imputato al socio per trasparenza (il 5%);
- il riconoscimento della correlativa maggiore ritenuta estera detraibile, ex art. 165, comma 10, TUIR.
Ad ogni modo, il correttivo Ires intende eliminare la causa stessa di questi arbitraggi fiscali.
Infatti, l’art. 4, comma 3, lettera b), dell’articolato [43], aggiunge al comma 2 dell’art. 116, TUIR, un ulteriore periodo per cui gli utili di cui all’art. 89, commi 2 e 3 (dunque i dividendi nazionali ed esteri, percepiti da soggetti Ires), e le plusvalenze di cui all’art. 87 (qualificate per la participation exemption in capo a soggettti Ires) [44] concorrono a formare il reddito imponibile della società trasparente nella misura indicata dagli artt. 58, comma 2 e 59, TUIR, ossia, per il 40%.

8. Entrata in vigore delle norme correttive sui dividendi esteri

Ai sensi dell’art. 16 [45] del decreto in esame, l’entrata in vigore del correttivo Ires 2005 è prevista il giorno stesso della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
Circa il momento dal quale decorrono gli effetti delle disposizioni correttive sui dividendi esteri, bisogna distinguere:
- le norme che modificano la nozione di partecipazioni in senso proprio al capitale o la patrimonio di società ed enti non residenti e di s.f.p. esteri, nonché la tassazione di taluni dividendi provenienti da Stati della Black list (artt. 1 e 4), si applicano dall’entrata in vigore del decreto;
- la disposizione che eleva la quota imponibile dei dividendi percepiti da una società trasparente e imputati ai soci ex art. 116, comma 2, (art. 4, comma 3), ha effetto dal periodo d’imposta che ha inizio a decorrere dal 1 gennaio 2005, se, all’entrata in vigore del decreto, è già scaduto il termine per l’esercizio dell’opzione della trasparenza.
Poiché i contenuti delle modifiche normative sono stati diffusi dalla stampa già alcuni mesi fa, è possibile che alcune società black list a ristretta base partecipativa e senza titoli negoziati in mercati regolamentati, abbiano già valutato se distribuire i dividendi :
- prima della vigenza del decreto, per consentire ai soci persone fisiche di beneficiare per l’ultima volta della ritenuta “secca” del 12,5%, onde evitare la dichiarazione dei dividendi (conservando l’anonimato), o beneficiare di una tassazione inferiore a quella derivante dalla loro inclusione nell’imponibile Irpef;
- dopo la sua emanazione, se il reddito complessivo del socio di cui all’art. 8, comma 1, TUIR, è integralmente assorbito dalle perdite di un’attività d’impresa minore (art. 66, TUIR) o professionale (perché, ad esempio, in fase di avvio), o se il socio presume di poter provare, con interpello ex art. 167, comma 5, lettera b), TUIR, che fin dall’inizio del periodo di possesso della partecipazione non si è conseguito l’effetto di localizzare tale reddito in uno Stato o territorio a regime fiscale privilegiato.
Prescindendo da un giudizio di merito su alcuni dei citati comportamenti [46], si osserva che il legislatore non ha adottato norme tributarie retroattive, potenzialmente idonee ad evitarli, per il divieto posto dall’art. 3, comma 1, Legge 7 luglio 2000, n. 212, recante “Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente” [47].