Fulvio SOGNI

Debitore d'imposta e plusvalenza imponibile nella trasformazione eterogenea.

SOMMARIO 1. Introduzione. – 2. Il carattere realizzativo della c.d. trasformazione eterogenea. – 3. L’individuazione del soggetto passivo d’imposta. – 4. Un’interpretazione alternativa.. – 5. L’individuazione della plusvalenza.


1. Introduzione.

Con il D.Lgs. 22 gennaio 2003, n. 6 (entrato in vigore l’1 gennaio 2004), che ha novellato il codice civile riformando la disciplina delle società di capitali, è stata introdotta nel nostro ordinamento la trasformazione c.d. “eterogenea”.
Il nuovo art. 2500 octies cod.civ.[1] prevede, infatti, che i consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in società per azioni, società a responsabilità limitata e società in accomandita per azioni[2].
Il legislatore fiscale ha provveduto a disciplinare tale nuova fattispecie di operazione straordinaria introducendo, per mezzo della riforma di cui al D.Lgs. n. 344/2003, nel Testo Unico delle Imposte sui Redditi (Decreto del Presidente della Repubblica 22 ottobre 1986, n. 916[3]) l’art. 171, il quale dispone che “La trasformazione, effettuata ai sensi dell’art. 2500 octies del codice civile (…) si considera conferimento limitatamente ai beni diversi da quelli già compresi nell’azienda o complesso aziendale dell’ente stesso”.
Tale disposizione, apparentemente chiara ad una prima lettura, si mostra, al contrario, di difficile ed ambigua applicazione con particolare riferimento all’individuazione del soggetto passivo del prelievo fiscale.


2. Il carattere realizzativo della trasformazione c.d. “eterogenea”.

Dal punto di vista fiscale, il legislatore equipara la trasformazione c.d. “eterogenea” al conferimento[4], in quanto i beni [dell’ente non commerciale] diventano “beni relativi all’impresa”[5].
Nella disciplina del Testo Unico il conferimento è, altresì, equiparato ad una cessione (art. 9) e, quindi, per proprietà transitiva, la trasformazione equivale, fiscalmente, ad una cessione; da ciò deriva che le plusvalenze insite nel patrimonio dell’ente che, trasformandosi, “si commercializza”, diventano tassabili, come se i beni fossero ceduti[6].
I beni vengono assoggettati al regime dei beni d’impresa e quindi passano da un regime di imposta sostitutiva sul capital gain ad una più gravosa tassazione ordinaria[7].
Proprio in base a questa circostanza si esclude la neutralità fiscale della trasformazione c.d. “eterogenea” (progressiva), sebbene il principio di neutralità costituisca nel nostro ordinamento uno dei principi cardine del trattamento fiscale delle operazioni societarie straordinarie[8].


3. L’individuazione del soggetto passivo d’imposta.

Una volta accertato che, ai fini fiscali, la trasformazione è un’operazione realizzativa (e prima di individuare i criteri da utilizzare ai fini dell’individuazione della conseguente potenziale plusvalenza) è necessario identificare il soggetto che subisce il prelievo fiscale.
Ad una prima lettura della norma l’onere del tributo sembra dover ricadere sull’ente che si trasforma[9]: l’imposta è lo scotto che esso paga perché trasforma beni non di impresa” in “beni relativi all’impresa”, rivalutandone i valori di riferimento rispetto al costo.
Come osservato dalla relazione al D.Lgs. n. 344/2003 l’assimilazione degli effetti fiscali della trasformazione c.d. “eterogenea” al conferimento ha richiesto l’ampliamento delle fattispecie imponibili di cui all’art. 67, comma 1, del D.P.R. n. 917/1986 (art. 81 del T.U.I.R. in vigore fino al 31 dicembre 2003) includendovi una nuova lettera n) che contempla le plusvalenze derivanti dall’apporto o conferimento di beni (partecipazioni, immobili, terreni, etc) in sede di trasformazione eterogenea[10].
Pertanto la suddetta modifica dell’art. 67 sembrerebbe confermare la volontà del legislatore di individuare quale soggetto passivo dell’imposta l’ente non commerciale che si trasforma[11].
Tale ricostruzione, pur essendo apparentemente rispettosa del dettato normativo analizzato, non appare, da un punto di vista logico e sistematico, del tutto convincente.
L’operazione di conferimento è infatti caratterizzata dalla presenza di 3 elementi:
- un soggetto conferente;
- i beni (attività/passività) oggetto del conferimento;
- un soggetto conferitario.
Il conferente attribuisce i beni al conferitario ed in cambio riceve partecipazioni, assumendo in tal modo la qualifica di socio del conferitario.
In linea generale, la disciplina fiscale del conferimento naturalmente tiene conto di questo “schema” e infatti prevede la tassazione in capo al conferente delle eventuale plusvalenza, data dalla differenza tra il valore fiscale delle partecipazioni ricevute e il valore fiscale dei beni conferiti.
La trasformazione c.d. “eterogenea” (i cui effetti fiscali, nel caso di passaggio di beni dal regime “non di impresa” al regime “di impresa”, sono legislativamente assimilati a quelli del conferimento) è, al contrario, caratterizzata dalla presenza di 4 elementi:
- l’ente non commerciale che si trasforma;
- la società di capitali derivante dalla trasformazione;
- i beni oggetto del passaggio dal regime “non di impresa” al regime “di impresa”;
- il soggetto che riceve le partecipazioni della società di capitali derivante dalla trasformazione.
L’assimilazione, da un punto di vista fiscale, della trasformazione eterogenea al conferimento, comporta la necessità, ai fini dell’applicazione della norma tributaria, di individuare il soggetto conferente, il soggetto conferitario e i beni conferiti anche nello schema appena descritto.
In assenza di specifiche indicazioni da parte del legislatore, è possibile presumere, come sopra evidenziato, che il soggetto conferente sia l’ente non commerciale che si trasforma e pertanto sia questo il soggetto tenuto al pagamento dell’imposta sulla eventuale plusvalenza.
Così operando, tuttavia, si trascurano gli effetti fiscali derivanti dalla attribuzione delle partecipazioni della società che deriva dalla trasformazione: queste non vengono attribuite al soggetto “conferente” (che nel caso specifico sembra essere l’ente non commerciale) ma ad un soggetto “terzo”.
Quest’ultimo subirà pertanto un ulteriore prelievo tributario (rispetto a quello già subito dall’ente che si trasforma).
Agendo secondo le modalità descritta, in sostanza, l’ente trasformato dovrà corrispondere le imposte sulla (eventuale) plusvalenza realizzata a seguito della trasformazione e la società che riceve le partecipazioni dovrà corrispondere le imposte sul valore delle partecipazioni ricevute.
Si sarebbe, pertanto, in presenza di un fenomeno di doppia imposizione, che appare in contrasto con i principi cardine che regolano il diritto tributario.


4. Un’interpretazione alternativa.

Un’interpretazione sistematica delle norme e dei suddetti principi, anche se meno aderente all’apparente significato letterale del disposto legislativo in esame, porterebbe ad affermare che il soggetto passivo d’imposta, in caso di trasformazione, non è l’ente non commerciale che si trasforma, ma il soggetto (persona fisica, ente non commerciale o società di capitali) che riceve le partecipazioni.
La trasformazione in se considerata rimarrebbe fenomeno fiscalmente neutro: rilevante ai fini dell’imposizione sarebbe l’attribuzione delle partecipazioni della “nuova” società di capitali.
Ove si accedesse ad una simile interpretazione, allora, nuovo significato assumerebbe anche l’introduzione della citata lettera n) nell’art. 67 del T.U.I.R..
Se tale norma non fosse stata inserita, infatti, la trasformazione dell’ente non commerciale in società di capitali e l’attribuzione delle quote della stessa ad un soggetto non titolare di reddito d’impresa (ad esempio persona fisica) avrebbe determinato un salto d’imposta.
Infatti, secondo la proposta interpretazione l’iscrizione dei beni dell’ente trasformato nel bilancio della società di capitali (derivante, appunto, dalla trasformazione) dovrebbe avvenire al valore normale e nessun tributo sarebbe dovuto dal soggetto che si trasforma: l’attribuzione delle partecipazioni, come detto fenomeno fiscalmente rilevante, dovrebbe comportare l’emersione di materia imponibile in capo al beneficiario delle stesse.
Solo che tale beneficiario fosse stato individuato in una persona fisica nessun tributo sarebbe stato dovuto: la fattispecie del conferimento non era infatti riomcopresa tra quelle idonee, ai sensi dell’art. 81 del T.U.I.R., a far emergere plusvalenze imponibili.
La modifica al suddetto articolo ha permesso di evitare tale conclusione.
Pertanto, pur non nascondendo i dubbi e le perplessità che una simile interpretazione potrebbe destare, la stessa sembra la più coerente con il sistema di imposizione ad oggi vigente: non si assisterebbe a fenomeni di doppia imposizione e, a fronte delle imposte pagate dal “conferente” (soggetto che riceve le partecipazioni dell’ente trasformato) sulla plusvalenza, il valore fiscalmente riconosciuto nell’ente trasformato diverrebbe il valore attribuito alle partecipazioni.
A confutazione della tesi esposta si potrebbero ricordare le argomentazioni e le riflessioni svolte dall’Amministrazione Finanziaria nella risoluzione 19 luglio 2002, n. 242/E.
Nella vigenza del Testo Unico anteriore delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 344/2003 (che, come detto, ha introdotto l’art. 171, comma 2) l’Amministrazione Finanziaria era stata chiamata a pronunciarsi relativamente ad un caso di trasferimento di una partecipazione (bene, quindi, considerato non strumentale) dalla sfera istituzionale a quella commerciale di un ente ecclesiastico.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate aveva affermato che in “mancanza di una norma specifica che regoli la fattispecie, occorre comunque salvaguardare il principio generale del sistema in base al quale i componenti di reddito debbono rilevare nel medesimo regime nel quale sono maturati e non in un regime diverso, al fine di evitare arbitraggi rivolti a scegliere il sistema di tassazione più conveniente”[12].
Inoltre che nel caso di trasferimento di beni dalla sfera istituzionale a quella d’impresa, “la valorizzazione al valore normale creerebbe un salto d’imposta nell’ipotesi in cui tale valore fosse superiore al costo. Plusvalori maturati in un regime diverso sarebbero acquisiti nel regime d’impresa senza che il maggior valore venga tassato”[13].
Tali affermazioni sembrano pertanto essere in contrasto con la lettura della norma che si è proposta: infatti, ove le partecipazioni fossero attribuite ad un soggetto IRES le eventuali plusvalenze derivanti dalla trasformazione sarebbero “tassate” in un regime diverso rispetto a quello nel quale sono maturate (cioè “regime non d’impresa”).
Tuttavia, è necessario sottolineare che il caso trattato nella suddetta risoluzione non riguardava un’ipotesi di trasformazione[14], ma esclusivamente di trasferimento di titoli dal regime di “non impresa” al “regime di impresa” del medesimo ente non commerciale, che permaneva in vita[15].
La stessa Agenzia delle Entrate aveva precisato che “in sostanza, in assenza di una specifica disposizione normativa che regoli la fattispecie e considerato che il trasferimento dei titoli nel regime d’impresa non costituisce un’ipotesi di realizzo, la valorizzazione dei titoli al momento dell’ingresso nel regime d’impresa, sia al costo sia al valore normale, determina effetti distorsivi. Il risparmio di imposta che ne deriva, in evidente violazione dei principi dell’ordinamento tributario, in mancanza di valide ragioni economiche diverse da quelli fiscali, può essere valutato sotto il profilo dell’elusività”.
L’attuale codice civile prevede esplicitamente la possibilità di effettuare trasformazioni c.d. “eterogenee” e le disposizioni di carattere tributario attribuiscono alle stesse carattere realizzativo.
Quindi stante l’attuale disciplina civilistica e tributaria, due appaiono le soluzioni possibili: o si permette che plusvalori maturati in un regime diverso siano acquisiti nel regime d’impresa secondo la tassazione di quest’ultimo o si permette che gli effetti di una stessa operazione siano fiscalmente rilevanti in due occasioni, permettendo, sostanzialmente, un fenomeno di doppia imposizione[16].


5. L’individuazione della plusvalenza.

Altro aspetto fumoso della normativa di cui all’art. 171 è quello relativo ai criteri da adottare ai fini della individuazione della (eventuale) plusvalenza da assoggettare a tassazione.
In via preliminare, è necessario premettere che l’individuazione del costo fiscale dei beni al momento del loro ingresso nel regime di impresa, ad eccezione dell’ipotesi di una loro acquisizione a titolo oneroso ovvero di quella prevista dall’art. 65, comma 3 bis, del Testo Unico[17], non è espressamente disciplinata da alcuna norma del T.U.I.R..
Ai fini dell’individuazione dei criteri di determinazione della plusvalenza tassabile generata dalla trasformazione dell’ente non commerciale, la relazione allo schema di Decreto Legislativo istitutivo dell’IRES afferma che “ai beni dell’ente non commerciale immessi nella società va attribuito il valore normale e non il costo storico, con la conseguenza che le relative plusvalenze sono imponibili in base, appunto, al valore normale; questo valore è poi assunto come costo fiscalmente riconosciuto della società”[18].
Pur tuttavia, le norme del T.U.I.R. sin qui richiamate non prevedono esplicitamente, per il caso della trasformazione c.d. “eterogenea”, un criterio di determinazione del “valore normale” di cui parla la suddetta Relazione.
Si ritiene, pertanto, che i criteri da utilizzare a tal fine siano quelli contenuti nell’art. 9 del T.U.I.R., relativi alla determinazione delle plusvalenze derivanti da conferimenti[19].
In primo luogo, le operazioni di conferimento in società sono considerate, ai fini fiscali, alla stregua di cessioni a titolo oneroso, il cui corrispettivo è rappresentato dalle partecipazioni ricevute in cambio del bene conferito (art. 9, comma 5, T.U.I.R.).
Al comma 2 del citato art. 9 si legge: “In caso di conferimenti o apporti in società o in altri enti si considera corrispettivo conseguito il valore normale dei beni e dei crediti conferiti. Se le azioni o i titoli ricevuti sono negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri e il conferimento o l’apporto è proporzionale, il corrispettivo non può essere inferiore al valore normale determinato a norma del successivo comma 4, lettera a) ”.
Il successivo comma 4 prevede che “il valore normale è determinato:
a) per le azioni, obbligazioni o altri titoli negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri, in base alla media aritmetica dei prezzi rilevati nell’ultimo mese;
b) per le altre azioni, per le quote di società non azionarie e per i titoli o quote di partecipazioni al capitale di enti diversi dalle società, in proporzione al valore del patrimonio netto della società o ente, ovvero, per le società o enti di nuova costituzione, all’ammontare complessivo dei conferimenti”.
Alla luce di quanto fin qui affermato e del fatto che l’assimilazione della trasformazione c.d. eterogenea ad un conferimento è una fictio juris si può concludere che la plusvalenza è determinata come differenza tra il valore normale dei beni oggetto del conferimento (ossia dal patrimonio netto dell’ente trasformato, calcolato attribuendo, ad ogni bene che lo compone, il valore normale) e il costo storico degli stessi.

1] R. BRACCINI, Forma commerciale e disciplina tributaria del reddito d’impresa: trasformazione di società semplici e decomercializzazione, in Dir. Prat. Trib., 1983, II, 422 ss.
2] M. CARATOZZOLO, La nuova disciplina fiscale delle trasformazioni di società, in Boll. Trib., 1989, 171 ss.
3] G. FALSITTA, La tassazione delle plusvalenze e delle sopravvenienze nelle imposte sui redditi, I ed, Cedam, Padova, 1978, 125.
4] A. FEDELE, Profili fiscali delle società di persone, in Riv. Del Notariato, 1988, I, 558 ss.
5] R. LUPI, Profili tributari della fusione di società, Cedam, Padova, 1989, 59.
6] F. TESAURO, Il carattere realizzativo delle trasformazioni di enti e società con immissione (od estromissione) di patrimoni dal regime dei beni d’impresa, in Dialoghi di diritto tributario, 2004, 3, 408 ss.
7] A. VIGNOLI, Trasformazione di società semplice in società di capitali ed immissione dei beni nel regime di impresa, in R. Lupi e D. Stevanato (a cura di), La fiscalità delle operazioni straordinarie d’impresa, I ed., Il sole 24 ore, Milano, 2002, 363 ss.