SOMMARIO: 1. I conferimenti di aziende e di partecipazioni di
controllo o di collegamento nel quadro della riforma. L’abolizione
dell’imposta sostitutiva e la participation exemption. - 2.
L’oggetto dei conferimenti: aziende e partecipazioni di controllo o di
collegamento. - 3. I conferimenti a valori contabili. - 3.1. Profili
soggettivi. - 3.2. I criteri di determinazione del valore di realizzo. -
3.3. Il conferimento dell’unica azienda dell’imprenditore individuale. -
4. I conferimenti d’azienda in doppia sospensione d’imposta. - 4.1.
Profili soggettivi. - 4.2. La soppressione del requisito del possesso
triennale dell’azienda. - 4.3. L’irrilevanza, ai fini dell’art.
37-bis del d.p.r. n. 600 del 1973, del conferimento d’azienda e
della successiva cessione di partecipazioni esenti. - 4.4. Il regime
temporale di possesso dell’azienda conferita e la natura della
partecipazione ricevuta per effetto del conferimento.
1. I
conferimenti di aziende e di partecipazioni di controllo o di collegamento
nel quadro della riforma. L’abolizione dell’imposta sostitutiva e la
participation exemption.
Gli artt. 170 ss. del Testo
Unico (come modificato dall’art. 1 del d.lgs. n. 344 del 2003) dettano la
nuova disciplina delle operazioni straordinarie d’impresa, entrata in
vigore il 1° gennaio 2004. Nel rispetto dei criteri direttivi fissati
dall’art. 4, 1° co., lett. m) della legge delega per la riforma fiscale, e
per quanto specificamente interessa la materia dei conferimenti di aziende
e di partecipazioni, le norme ora richiamate aboliscono l’imposta
sostitutiva introdotta dall’art. 1 del d.lgs. n. 358 del 1997, raccolgono
e coordinano disposizioni prima disseminate in diversi testi legislativi e
modificano, sotto alcuni profili, il regime tributario delle operazioni in
oggetto.
L’abolizione dell’imposta sostitutiva è giustificata
essenzialmente dalla volontà, ben evidenziata dalla relazione governativa
al decreto, di por fine agli arbitraggi sino ad oggi praticati sfruttando
la diversità di aliquote previste per la tassazione delle plusvalenze in
capo all’impresa conferente (prelievo fisso al 19%) e per l’ammortamento
dei beni acquisiti dall’impresa conferitaria (aventi piena rilevanza
fiscale, e dunque tali da scontare l’applicazione delle aliquote
ordinarie).
La riforma del 1997 mirava ad impedire arbitraggi sugli strumenti
negoziali, e ad equiparare sotto il profilo fiscale i trasferimenti
di aziende a quelli di partecipazioni rilevanti[1], senza distinguere
fra conferimenti (o cessioni) di beni di primo o di secondo grado,
e senza differenziare quindi le forme di circolazione diretta ed indiretta
dell’azienda[2]. L’imposta sostitutiva era stata pensata a
tale scopo, oltre che al fine di incentivare le operazioni di riorganizzazione
societaria (aspetto, questo, che emerse particolarmente dopo la riduzione
al 19% dell’aliquota, originariamente fissata al 27%). La riforma
ora in esame muove in altra direzione, perché ripristina la tassazione
ordinaria delle operazioni de quibus -in linea con la scelta
di ampliare la base imponibile e ridurre le aliquote dell’IRES e dell’IRPEF-
ed abbandona quindi, almeno da questo punto di vista, la prospettiva
di favore in precedenza adottata.
Peraltro, le modifiche introdotte in tema di conferimenti di
aziende e di partecipazioni devono essere inquadrate nel complessivo
assetto della riforma, ed il loro impatto dev’essere valutato anche alla
luce del nuovo istituto della participation exemption, che recupera
in certo senso la prospettiva di favor per le riorganizzazioni
societarie di cui ora s’è detto. L’art. 175 va infatti letto in
correlazione all’art. 87 (espressamente richiamato) che, in presenza di
determinate condizioni, esenta da tassazione le plusvalenze realizzate su
partecipazioni: in virtù del nuovo regime di participation
exemption, invero, nemmeno i conferimenti di partecipazioni esenti
saranno tassati.
In tal modo, le linee portanti della riforma del 1997 risultano in
gran parte superate: resta l’idea di tassare in egual misura i trasferimenti
diretti ed indiretti delle aziende, ma cambia il sistema di tassazione
(imposta ordinaria, non più sostitutiva) e si introduce la possibilità
di escludere i conferimenti di partecipazioni, con conseguente reviviscenza
di regimi differenziati tra operazioni negoziali aventi rispettivamente
ad oggetto i beni di primo e di secondo grado. Vengono pertanto incentivati
i conferimenti di partecipazioni esenti, a scapito di quelli relativi
ad aziende od a partecipazioni prive dei requisiti per l’esenzione[3].
A
tale ultimo riguardo, è però necessario valutare anche la posizione e le
ragioni di convenienza dell’impresa conferitaria. Se è pacifico infatti
che essa possa ottenere il riconoscimento fiscale dei maggiori valori
emersi e tassati in capo all’impresa conferente in occasione del
conferimento dell’azienda (o della partecipazione priva dei requisiti per
l’esenzione), non è altrettanto agevole stabilire quale sia, per la stessa
conferitaria, il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione
acquisita in regime di esenzione ex art. 87.
E’ stato recentemente affermato che, in materia di cessioni e conferimenti
di aziende o di partecipazioni rilevanti realizzati da enti soggetti
ad IRES, la riforma perseguirebbe sempre un obiettivo di simmetria
fiscale, tale per cui alla tassazione in capo al cedente dovrebbe
corrispondere il riconoscimento di costi spendibili da parte del cessionario,
mentre la cessione (o il conferimento) in regime di participation
exemption, non comportando tassazione della plusvalenza realizzata,
non attribuirebbe valori riconosciuti all’acquirente, il quale “non
potrebbe in alcun modo recuperare il costo sostenuto per l’acquisto
delle quote di partecipazione”[4]. Sembrerebbe pertanto derivarne
che, ove i titoli ricevuti dall’impresa conferitaria fossero successivamente
trasferiti al di fuori del regime di participation exemption,
la plusvalenza realizzata dovrebbe essere calcolata assumendo quale
valore iniziale il costo fiscalmente riconosciuto ai titoli stessi
in capo all’originaria conferente.
Questo aspetto appare però problematico, dal momento che, nello
stabilire i criteri di calcolo delle plusvalenze d’impresa ed, in
particolare, le regole da applicare in sede di determinazione del valore
iniziale, la legge non prevede l’irrilevanza del costo sostenuto per
l’acquisto (o del valore del conferimento) di partecipazioni esenti poi
trasferite, né appronta strumenti che rendano noto all’acquirente il
valore della partecipazione riconosciuto in capo al dante causa. Parrebbe
quindi prospettabile la soluzione opposta a quella ora richiamata, con
determinazione della plusvalenza realizzata dall’impresa conferitaria in
misura pari alla differenza tra il corrispettivo conseguito ed il valore
di conferimento dei titoli. Si tornerà comunque sul punto in sede di esame
dell’art. 176, 3° co.
La possibile operatività della participation
exemption in materia di conferimenti, ed i problemi applicativi che
essa può comportare, non devono comunque far perdere di vista l’effetto
principale degli artt. 175 e 176, che consentono ai soggetti interessati
al conferimento di aziende o di partecipazioni rilevanti di evitare la
tassazione altrimenti imposta dalle norme riprodotte dalla riforma.
Va
ricordato infatti che, per regola generale, le plusvalenze originate dai
conferimenti d’azienda sono sempre considerate soggette ad IRES (o ad
IRPEF), assumendosi quale corrispettivo conseguito il valore normale dei
beni conferiti, così come previsto dall’art. 9, 2° co. Se l’azienda è
conferita dopo il triennio, è possibile optare per la tassazione
rateizzata; se il conferimento avviene dopo il quinquennio e ha ad oggetto
l’unica azienda dell’imprenditore individuale, questi può optare anche per
la tassazione separata. Pertanto, il conferimento non è mai neutrale, ed
il soggetto passivo può solo scegliere, se del caso, fra tassazione
ordinaria e tassazione rateizzata (o separata) della plusvalenza.
In
questo contesto, gli artt. 175 e 176 offrono all’imprenditore la
possibilità di conferire l’azienda mantenendone latenti le plusvalenze: il
che rappresenta oggi, ancor più che in passato, un importante strumento di
pianificazione fiscale, considerando la già ricordata abolizione
dell’imposta sostitutiva prevista dall’art. 1 del d.lgs. n. 358 del 1997.
Il conferimento rappresenta quindi un’appetibile alternativa per chi
intende trasferire l’azienda a valori contabili (ex art. 175) od
anche a valori effettivi (ex art. 176), rinviando la tassazione al
momento dei successivi passaggi traslativi.
Considerazioni per certi
versi analoghe valgono per i conferimenti di partecipazioni rilevanti
effettuati nell’esercizio dell’impresa, che pure originano plusvalenze
tassabili in base alle norme generali, ma con riguardo ai quali può anche
operare il già ricordato istituto della participation exemption.
Se trova spazio tale istituto, la plusvalenza risulta in tutto o in
parte esente da imposta; se mancano invece i presupposti richiesti dalla
legge -ed, in ogni caso, per la parte di plusvalenza che, ai sensi
dell’art. 58, 2° co., non fruisce dell’esenzione- si dà ancora tassazione
(e possibile rateazione) a norma dell’art. 86, e si prevede altresì un
regime di neutralità, negli stessi termini appena tratteggiati in
relazione ai conferimenti d’azienda a valori contabili. Non è invece
applicabile l’art. 176, che interessa i soli conferimenti
d’azienda.
Neutralità fiscale viene altresì garantita ai conferimenti realizzati
fra società che abbiano optato per la tassazione consolidata domestica,
poiché la legge introduce un regime di “continuità di valori fiscali
riconosciuti” su opzione congiunta della società conferente e di quella
conferitaria, a condizione che l’opzione risulti dal relativo contratto,
stipulato in forma scritta, e che la differenza tra il valore contabile
ed il valore fiscale dell’azienda o della partecipazione sia indicata
nella dichiarazione dei redditi presentata dalla società controllante[5].
2.
L’oggetto dei conferimenti: aziende e partecipazioni di controllo o di
collegamento.
L’oggetto del conferimento disciplinato dall’art.
175 è costituito da aziende o da partecipazioni “di controllo o di
collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile”, mentre l’art. 176
si occupa del solo conferimento di aziende. Sul punto, le norme in esame
riproducono esattamente la disciplina del 1997, sicché pare sufficiente
richiamare alcuni profili già emersi all’attenzione della dottrina.
Va
rimarcata innanzitutto la scelta di ancorare l’applicazione dei regimi di
neutralità fiscale ad un dato obiettivo (l’esistenza di un’azienda o di
una partecipazione rilevante) che prescinde dall’analisi della reale
funzione economica, e dunque dalla verifica di effettive esigenze di
riorganizzazione imprenditoriale, del conferimento. Il conferimento in
neutralità d’imposta è possibile anche se non funzionale alla
riorganizzazione dell’attività, purché abbia ad oggetto un’azienda od una
partecipazione rilevante; ed è invece precluso se relativo a beni diversi
(singoli cespiti aziendali, partecipazioni non rilevanti), pur destinati a
tale scopo.
E’ evidente che, in questo modo, la neutralità
dell’operazione non risulta garantita in funzione del perseguimento degli
obiettivi di riorganizzazione aziendale richiamati dalla relazione
governativa al decreto, quanto piuttosto al fine di incentivare la
circolazione delle aziende e delle partecipazioni di controllo o di
collegamento, troncando alla radice i problemi che sarebbero altrimenti
sorti ove si fosse reso necessario individuare, volta per volta, la
sussistenza di effettive ragioni imprenditoriali.
Il concetto di
azienda, che il diritto tributario mutua dall’art. 2555 c.c., identifica
la universitas dei beni (materiali ed immateriali) e dei rapporti
giuridici che consentono all’imprenditore di svolgere la propria attività.
Si tratta di un complesso di beni organizzati, collegati fra loro e
destinati (anche solo potenzialmente) all’esercizio dell’impresa; ed è
generalmente ammesso che anche i beni organizzati per lo svolgimento di
singole fasi produttive, o per particolari settori di attività, possano
acquisire i caratteri propri dell’azienda, andando a costituirne
altrettanti rami. L’azienda resta tale anche se non viene conferita nella
sua globalità, purché permangano l’organizzazione e la coesione funzionale
dei beni trasferiti. Per contro, i conferimenti di singoli beni
dell’azienda non possono essere effettuati in regime di neutralità e
soggiacciono all’ordinaria disciplina impositiva, anche laddove
determinino, nel loro complesso, il trasferimento dell’intera struttura
produttiva dell’impresa.
Altro problema riguarda la possibilità di conferire l’usufrutto o
la nuda proprietà dell’azienda. E’ noto che, secondo il Ministero,
la cessione di diritti reali di godimento sull’azienda avrebbe dovuto
ritenersi esclusa dall’ambito applicativo dell’art. 1 del d.lgs. n.
358 del 1997, e non avrebbe quindi potuto beneficiare dell’imposizione
sostitutiva prevista da detta norma[6]; questa posizione è
stata però criticata in dottrina, sul rilievo che anche il trasferimento
dell’usufrutto o della nuda proprietà dell’azienda, pur senza comportare
il definitivo distacco del complesso produttivo dal patrimonio dell’imprenditore,
può rispondere a specifici obiettivi di riorganizzazione dell’attività
ed, ai fini che ora interessano, risulta comunque equiparato al trasferimento
della proprietà, dal momento che le disposizioni relative alle cessioni
onerose del diritto di proprietà “valgono anche per gli atti a titolo
oneroso che importano costituzione o trasferimento di diritti reali
di godimento” (art. 9, 5° co., rimasto immutato a seguito della riforma).
In effetti, la legge assoggetta al
medesimo regime di imposizione diretta le cessioni onerose ed i
conferimenti della proprietà e degli altri diritti reali sui beni,
comprese le aziende: è quindi consentito applicare gli artt. 175 e 176
anche ai conferimenti di usufrutto e di nuda proprietà
dell’azienda.
Quanto alle partecipazioni di controllo o di collegamento
-che possono essere conferite in regime di continuità di valori contabili,
ma non di doppia sospensione d’imposta- l’art. 175 fa espresso riferimento
all’art. 2359 c.c.
Nessun dubbio innanzitutto circa la possibilità di conferire a valori
contabili pacchetti azionari o quote che attribuiscono il controllo
di diritto (maggioranza dei voti in assemblea ordinaria) o il controllo
di fatto interno (disponibilità di voti sufficienti per esercitare
un’influenza dominante in assemblea) della società partecipata, anche
per effetto dei voti spettanti a società controllate o fiduciarie[7].
Indubbia altresì la rilevanza del collegamento societario, nelle ipotesi
in cui l’influenza notevole derivi dalla disponibilità di almeno un
decimo od un quinto dei voti in assemblea (a seconda del fatto che
la società collegata sia o meno quotata in borsa).
A tale riguardo, merita di
essere segnalata la differenza di disciplina esistente rispetto agli
istituti del consolidato nazionale e mondiale, che presuppongono sempre il
controllo di diritto (anche se indiretto) delle società che si intendono
consolidare. Dal perimetro di consolidamento sono infatti escluse tutte le
società controllate in percentuale pari od inferiore al 50%; mentre questo
limite non è previsto dall’art. 175, con la conseguenza che anche le
partecipazioni non superiori al 50% possono essere conferite in regime di
continuità di valori contabili, ove assicurino il controllo od il
collegamento sulla base di uno degli altri criteri posti dall’art. 2359
c.c.
Il controllo ed il collegamento partecipativo richiedono
naturalmente il possesso di azioni o quote che attribuiscono diritti di
voto: la norma in esame non interessa quindi i conferimenti di azioni
prive del diritto di voto in assemblea. Il diritto di voto spetta anche
all’usufruttuario delle azioni, e rende pertanto prospettabile una
situazione di controllo o di collegamento societario in capo a questi; del
resto, si è già chiarito che la legge equipara il conferimento della
proprietà a quello degli altri diritti reali di godimento, sicché non
esistono ostacoli ad ammettere che anche il titolare del diritto di
usufrutto su azioni possa beneficiare del regime previsto dall’art.
175.
In altre situazioni l’applicabilità della norma appare invece più
problematica, anche alla luce dell’orientamento ministeriale formatosi con
riguardo alla disciplina del 1997.
Nessuna partecipazione di controllo rilevante ai sensi dell’art. 175
sussiste ove l’influenza dominante sia assicurata non dai diritti
di voto assembleare, ma da particolari vincoli contrattuali esistenti
fra le società (cd. controllo di fatto esterno): in tali casi, infatti,
il controllo viene esercitato sulla base di presupposti diversi dalla
partecipazione societaria, che può anche mancare. Se però il vincolo
contrattuale si affianca al possesso di una partecipazione di minoranza,
la possibilità di un conferimento neutrale torna a prospettarsi, ed
è stata avallata in dottrina[8]. La conclusione non sembra
condivisibile, perché l’art. 175 richiede che il controllo derivi
dalla partecipazione, e non dal vincolo contrattuale; potrebbe tuttavia
farsi salva l’ipotesi in cui, proprio grazie al conferimento della
partecipazione di minoranza, il conferitario riesca ad acquisire il
controllo della società (della quale già possieda azioni o quote),
rientrandosi allora nella fattispecie di controllo “allargato” delineata
nel 1997 dal Ministero[9].
Per
ciò che riguarda le partecipazioni di collegamento, esse possono
configurarsi anche in presenza di forme atipiche di influenza notevole
(cd. collegamento di fatto), diverse da quelle conseguenti al possesso di
almeno un decimo od un quinto dei voti in assemblea. Spetterà all’impresa
conferente dimostrare che il collegamento deriva dal possesso della
partecipazione, e non da altre circostanze: se la prova è fornita, il
conferimento può avvenire in regime di continuità di valori
contabili.
L’art. 175 riferisce i requisiti del controllo e del
collegamento alla partecipazione in sé considerata, ed ha quindi esclusivo
riguardo alla posizione della parte conferente. Ciò rende discutibile la
segnalata interpretazione ministeriale secondo cui il regime di continuità
di valori contabili sarebbe applicabile anche laddove l’impresa
conferitaria acquisisca il controllo od il collegamento proprio per
effetto della titolarità di nuove azioni o quote conferite (in sé prive
dei suddetti requisiti), che vadano ad aggiungersi ad altre già possedute.
Né sembra corretto sostenere -come si legge invece nella circolare ora
richiamata- che il controllo od il collegamento debbano derivare dalla
cessione delle partecipazioni: questa interpretazione risulta infatti
praeter legem, e rende inapplicabile l’art. 175 nelle ipotesi in
cui il conferimento, pur avendo ad oggetto partecipazioni dotate dei
requisiti richiesti dall’art. 2359 c.c., sia effettuato a favore di
un’impresa che già disponga del controllo o del collegamento nei confronti
della società partecipata.
Il caso appena esaminato consente di
ritenere che l’acquisizione di una posizione di controllo o di
collegamento societario da parte dell’impresa conferitaria non sia
richiesta per l’applicazione dell’art. 175 (potendo la norma operare in
situazioni in cui il controllo od il collegamento preesistono al
conferimento). Ma si danno anche ipotesi in cui l’acquisizione del
controllo o del collegamento, conseguente al conferimento delle azioni o
delle quote, non è sufficiente a rendere applicabile il regime di
neutralità fiscale: ciò avviene quando il controllo od il collegamento con
la società partecipata siano assicurati da una pluralità di conferimenti,
ciascuno dei quali ex se inidoneo allo scopo.
Si può viceversa ritenere
applicabile l’art. 175 in presenza di operazioni frazionate, per mezzo
delle quali l’impresa trasferisca a più conferitari azioni o quote di una
medesima società che, considerate nel loro insieme, garantivano il
controllo od il collegamento con la società partecipata.
3.
I conferimenti a valori contabili.
Come già si è accennato,
l’art. 175 ricalca in gran parte la disciplina previgente, dalla quale si
discosta però per il fatto di non prevedere più, tra i possibili regimi di
tassazione delle plusvalenze realizzate a seguito di conferimenti di
aziende o di partecipazioni rilevanti, l’imposizione sostitutiva prima
regolata dall’art. 1 del d.lgs. n. 358 del 1997. Nel nuovo sistema, le
plusvalenze in oggetto sono tassate in via ordinaria, ferma restando
naturalmente la possibile applicazione dei regimi di participation
exemption e di doppia sospensione d’imposta, rispettivamente previsti
dall’art. 87 e dell’art. 176.
L’art. 175 ripropone il particolare
criterio di calcolo introdotto dall’art. 3 del d.lgs. n. 358 del 1997,
tale per cui la plusvalenza realizzata per effetto del conferimento si
assume pari alla differenza tra il costo fiscalmente riconosciuto
dell’azienda o della partecipazione ed il valore di realizzo,
corrispondente al maggiore fra il valore della partecipazione ricevuta dal
conferente ed iscritta in contabilità ed il valore dell’azienda o della
partecipazione conferita, iscritto nella contabilità dell’impresa
conferitaria. Questo criterio diverge da quello previsto dall’art. 9, 2°
co. (che considera quale corrispettivo conseguito il valore normale dei
beni conferiti), e si giustifica con la già segnalata volontà normativa di
evitare interferenze fiscali nelle operazioni di riorganizzazione
societaria, assicurando neutralità ai conferimenti che non comportino
emersione di maggiori valori fiscalmente riconosciuti.
Ai criteri
ordinari si torna peraltro quando si tratta di calcolare le minusvalenze
da realizzo, che -come pacificamente ritenuto prima della riforma, in
ragione di considerazioni riferibili anche al nuovo sistema- non sono
suscettibili di determinazione in base ai valori contabili. Il criterio
introdotto dall’art. 175 risulta infatti previsto “ai fini
dell’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 86”, e dunque con
riferimento al calcolo delle (sole) plusvalenze d’impresa: restano quindi
irrilevanti le eventuali minusvalenze risultanti dalle scritture contabili
del soggetto conferente o del soggetto conferitario, se divergenti da
quelle determinabili sulla base del valore normale dei beni conferiti.
3.1. Profili soggettivi.
Rispetto alla disciplina del 1997, resta invariato il novero dei soggetti
interessati dalla riforma: si tratta dei soggetti residenti in Italia,
che conferiscano e ricevano l’azienda o la partecipazione nell’esercizio
di un’impresa commerciale. Dunque, non soltanto le società di persone
e di capitali, ma anche gli imprenditori individuali e gli enti non
commerciali, che operino nell’esercizio della propria attività d’impresa
(pur se svolta in via secondaria). Peraltro, se l’azienda è situata
in Italia, le disposizioni in esame si applicano “anche se il conferente
o il conferitario è un soggetto non residente”[10].
Ciò
significa che, quando il conferimento riguarda aziende localizzate nel
territorio dello Stato, il regime di neutralità in costanza di valori
contabili si applica alle plusvalenze realizzate dall’impresa conferente,
anche se detta impresa o l’impresa conferitaria risiedano
all’estero.
Questo sistema non crea particolari problemi se il
conferimento avviene da residente a non residente, dal momento che le
partecipazioni ricevute dall’impresa residente restano assoggettate al
regime impositivo interno, mentre l’azienda conferita può costituire
stabile organizzazione dell’impresa non residente ai sensi dell’art. 162 e
generare, in caso di successiva alienazione, plusvalenze tassabili in
Italia.
Nel caso inverso, in cui sia un’impresa estera a conferire
l’azienda ad un’impresa residente, sorge invece il problema di
assoggettare a tassazione interna le eventuali plusvalenze che l’impresa
conferente realizzi per effetto della cessione delle partecipazioni
ricevute a seguito del conferimento neutrale. Il possesso di
partecipazioni in società residenti non sembra infatti integrare stabile
organizzazione in Italia, sicché esiste il rischio che, proprio sfruttando
il sistema di neutralità previsto dall’art. 175, l’impresa estera
conferente possa realizzare plusvalenze su partecipazioni sottraendo
materia imponibile al fisco italiano.
Per quanto riguarda i
conferimenti di aziende localizzate all’estero, la norma in oggetto trova
senz’altro applicazione se entrambe le parti risiedono in Italia, perché
la tassazione risulta semplicemente rinviata al momento del successivo
realizzo delle plusvalenze maturate sull’azienda o sulle partecipazioni.
Se poi una delle parti iscrive in contabilità valori maggiori di quelli
preesistenti, la relativa plusvalenza viene tassata in capo alla
conferente, con conseguente attribuzione all’azienda ed alla
partecipazione dei nuovi valori fiscalmente riconosciuti.
Nulla dispone invece la legge per l’ipotesi in cui il conferimento
dell’azienda situata all’estero sia realizzato da, o nei confronti
di, un’impresa non residente. Il silenzio dell’art. 175 dovrebbe indurre
a ritenere in tal caso inapplicabile il regime di neutralità, con
riemersione del generale principio di tassazione della plusvalenza,
realizzata dall’impresa conferente residente in Italia, in base al
valore normale dell’azienda conferita. Va però segnalata la diversa
opinione di chi ritiene che il regime di neutralità in costanza di
valori contabili riguardi anche i conferimenti di aziende situate
all’estero realizzati da imprese residenti a favore di imprese non
residenti, “tenuto conto che la plusvalenza è contabilizzata da un
soggetto passivo d’imposta residente”[11].
3.2. I criteri di determinazione del valore di
realizzo.
Immutato rispetto al passato è il criterio di
determinazione del valore di realizzo della plusvalenza, che -già lo si è
ricordato- si assume pari al maggiore tra il valore contabile attribuito
dall’impresa conferente alle partecipazioni ricevute ed il valore
contabile attribuito dall’impresa conferitaria all’azienda od alle
partecipazioni conferite.
Le parti hanno la possibilità di mantenere
latente la plusvalenza ed evitare la tassazione, iscrivendo in contabilità
gli stessi valori fiscali che l’azienda o la partecipazione avevano prima
del conferimento: l’emersione della plusvalenza è rimessa alla scelta dei
soggetti interessati, e consegue soltanto alla rivalutazione dei beni. E’
quindi possibile che l’impresa conferente venga tassata a seguito della
rivalutazione effettuata dalla conferitaria (rivalutazione che, peraltro,
la legge non prevede debba essere comunicata alla stessa conferente); ed è
anche possibile -già lo si è visto- che la tassazione scatti per effetto
della rivalutazione di partecipazioni dotate dei requisiti per la
participation exemption.
L’art. 175, 2° co., introduce una particolare disposizione per il
caso in cui, a fronte del conferimento di partecipazioni rilevanti
non soggette al regime di participation exemption, il conferente
riceva altre partecipazioni dotate dei requisiti per l’esenzione[12].
Ove ciò accada, il valore di realizzo della plusvalenza non coincide
più con quello previsto dallo stesso art. 175, ma con il valore normale
determinabile secondo i criteri ordinari.
La norma ha chiara matrice
antielusiva, perché mira ad impedire che, mediante l’operazione ora
illustrata, il soggetto conferente trasferisca in regime di neutralità
partecipazioni altrimenti tassabili, acquisendo partecipazioni esenti che,
a loro volta, possano essere cedute senza oneri fiscali. In sostanza, nel
ricondurre il valore di realizzo delle partecipazioni conferite al valore
normale di quelle ricevute, il legislatore intende portare ad emersione le
eventuali plusvalenze insite nei titoli, senza consentire alla parte di
trasformare -in regime di neutralità- plusvalenze tassabili in plusvalenze
esenti.
Come accennato, questo meccanismo antielusivo scatta anche
quando le partecipazioni ricevute, pur dotate degli altri requisiti
richiesti dall’art. 87, siano state possedute dal soggetto conferitario
per un periodo inferiore a quello necessario per poter fruire della
participation exemption. Nella prospettiva antielusiva adottata
dalla legge, la previsione sembra giustificarsi per il fatto che i
requisiti diversi dal possesso temporale minimo sarebbero riferibili (per
così dire) alla partecipazione in sé considerata, e la seguirebbero in
caso di trasferimento, potendo quindi essere sfruttati anche
dall’acquirente ai fini dell’esclusione da imposta, mentre l’arco
temporale di possesso sarebbe elemento estraneo alla struttura della
partecipazione, ed una sua rilevanza sotto il profilo ora considerato
renderebbe sterile la norma antielusiva, che risulterebbe inapplicabile in
tutti i casi in cui il soggetto conferente potesse invocare il non
(ancora) compiuto periodo di possesso della partecipazione in capo alla
propria controparte come causa di inesistenza dei requisiti richiesti per
la participation exemption, e poi fruire della stessa dopo aver
atteso il compimento di detto periodo.
In tale prospettiva, va però
segnalata l’incongruenza derivante dal fatto di non estendere
l’applicazione della norma alle ipotesi in cui, a fronte del conferimento
di partecipazioni prive dei requisiti previsti dall’art. 87, il soggetto
conferente riceva partecipazioni dotate di tali requisiti, salvo quello
rappresentato dalla classificazione dei titoli fra le immobilizzazioni
finanziarie nel primo bilancio chiuso dall’impresa conferitaria durante il
periodo di possesso. In questi casi, infatti, non par dubbio che il
soggetto conferente possa immobilizzare i titoli ricevuti, considerando
strategica la partecipazione acquisita, e riuscire così a fruire del
regime di neutralità ex art. 175 al momento del conferimento, e della
participation exemption al momento della successiva cessione dei
titoli ricevuti (iscritti fra le immobilizzazioni).
3.3. Il
conferimento dell’unica azienda dell’imprenditore
individuale.
L’art. 175, 4° co., stabilisce che, in caso di
conferimento dell’unica azienda da parte dell’imprenditore individuale, la
successiva cessione delle partecipazioni da questi ricevute rende
applicabile il regime di tassazione dei capital gains generati
dalla cessione di partecipazioni qualificate, assumendo come costo delle
partecipazioni il valore loro attribuito ai sensi dello stesso art. 175.
La disciplina così introdotta innova in parte rispetto al passato, ed ha
il pregio di semplificare il precedente regime impositivo. Restano
comunque alcuni problemi interpretativi di cui occorre dar conto.
Nel previgente sistema, le plusvalenze realizzate dall’(ex) imprenditore
individuale con la cessione delle partecipazioni ottenute a seguito
del conferimento dell’unica azienda erano attratte al regime impositivo
dei beni d’impresa, se conseguite nei tre anni successivi al conferimento[13].
La norma era sorretta da una chiara ratio antielusiva, perché la legge
intendeva evitare che, mediante il conferimento in società a valori
contabili dell’unica azienda, l’imprenditore eludesse la tassazione
prevista per i casi di destinazione dei beni a finalità esstranee
all’esercizio dell’impresa, e fruisse poi del più mite prelievo (sostitutivo)
sulla cessione delle partecipazioni ricevute. La plusvalenza veniva
tassata integralmente nell’esercizio di realizzo; era comunque possibile
la tassazione separata in caso di possesso ultraquinquennale dell’azienda.
Questo sistema appariva criticabile sotto alcuni aspetti
e non del tutto razionale, dal momento che, nella generalità dei casi, il
periodo di “sterilizzazione” triennale dell’ordinario regime impositivo
risultava inadeguato allo scopo perché troppo breve, mentre, in alcune
particolari situazioni, la sua stessa previsione si rivelava incongrua,
andando ad interessare trasferimenti di partecipazioni certo non connotati
da profili di elusività (come nei casi di espropriazione forzata o di
successione mortis causa).
La riforma elimina tali
incongruenze, perché riconduce sempre le plusvalenze de quibus fra
i redditi diversi, a prescindere dal periodo di possesso delle
partecipazioni; inoltre, l’art. 176, 6° co., riconosce espressamente la
possibilità di conferire l’unica azienda in regime di doppia sospensione
d’imposta. Sotto questi profili, la disciplina risulta quindi orientata a
favorire la dismissione dell’unica azienda ed il mutamento della forma
giuridica dell’impresa (da impresa individuale a società), e consente
all’(ex) imprenditore di trasformare le plusvalenze insite nell’azienda in
plusvalenze su partecipazioni, al di fuori del regime impositivo dei beni
d’impresa.
Altro aspetto di favore -ed altra differenza rispetto al
passato- riguarda la determinazione dei criteri di calcolo della
plusvalenza, dal momento che la norma richiama la sola lett. c) dell’art.
67, 1° co. -che include fra i redditi diversi i capital gains
derivanti da cessione onerosa di partecipazioni qualificate- e non anche
la successiva lett. c-bis), relativa alle partecipazioni non
qualificate. La scelta così compiuta potrebbe apparire poco razionale,
essendo evidente come, a fronte del conferimento dell’unica azienda,
l’imprenditore possa anche ricevere partecipazioni che non attribuiscono
percentuali qualificate di diritto di voto o di capitale sociale; essa si
giustifica però in funzione agevolativa, se si considera che le
plusvalenze realizzate su partecipazioni qualificate risultano tassabili
solo per il 40% del loro ammontare, mentre quelle derivanti dalla cessione
di partecipazioni non qualificate scontano la tassazione integrale.
Le
considerazioni ora esposte non tolgono comunque che, in applicazione
dell’art. 37-bis del d.p.r. n. 600 del 1973, l’amministrazione
finanziaria possa disconoscere i vantaggi conseguiti per mezzo
dell’operazione negoziale in esame, rientrando essa fra quelle ritenute a
potenziale contenuto elusivo.
4. I conferimenti d’azienda
in doppia sospensione d’imposta.
L’art. 176 ripropone il regime
di neutralità fiscale dei conferimenti bi-sospensivi di aziende previsto
dall’art. 4 del d.lgs. n. 358 del 1997, ed introduce una serie di nuove
disposizioni volte a regolare alcuni particolari profili della materia e
ad armonizzare la disciplina con altri aspetti della riforma.
La
possibilità di effettuare conferimenti in doppia sospensione d’imposta
risulta sempre correlata al fatto che l’impresa conferente assuma, come
valore delle partecipazioni ricevute, l’ultimo valore fiscalmente
riconosciuto dell’azienda conferita, e che l’impresa conferitaria subentri
nella posizione della conferente in ordine agli elementi dell’attivo e del
passivo dell’azienda stessa, evidenziando nel prospetto di riconciliazione
i dati esposti in bilancio ed i valori fiscalmente riconosciuti. In
presenza di queste condizioni, l’impresa conferitaria può iscrivere in
bilancio i valori correnti dei beni ricevuti, superiori a quelli
fiscalmente riconosciuti presso la conferente, senza far emergere
plusvalenze tassabili in capo a quest’ultima: viene dunque confermata la
possibilità di iscrivere l’azienda ai valori di stima, senza oneri
tributari e senza riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti.
L’art. 176 è norma speciale, con ambito applicativo ridotto rispetto a
quello dell’art. 175 e con effetti particolari, che derogano al principio
secondo cui, in caso di conferimento, la contabilizzazione di valori
superiori a quelli fiscali comporta emersione e tassazione delle relative
plusvalenze. Per un verso, infatti, l’art. 176 non riguarda tutti i
conferimenti d’azienda realizzati tra soggetti che esercitino imprese
commerciali, ma i soli conferimenti effettuati a favore di società di
capitali o di enti aventi ad oggetto esclusivo o principale l’esercizio di
un’impresa commerciale; per altro verso, esso esclude la rilevanza dei
valori di conferimento iscritti dalle parti, seppur divergenti da quelli
fiscalmente riconosciuti.
Le finalità perseguite sono le stesse dell’art. 4 del d.lgs. n. 358
del 1997: l’armonizzazione della disciplina interna con quella comunitaria[14],
e l’eliminazione di condizionamenti fiscali alle scelte di riorganizzazione
e razionalizzazione delle attività produttive compiute dall’imprenditore.
Com’è stato da più parti evidenziato, la riforma del 1997 aveva preso
atto della strutturale inidoneità dei conferimenti di aziende o di
partecipazioni a generare nuova ricchezza imponibile[15], ed
aveva introdotto due distinti regimi fiscali volti ad evitare la tassazione
di detti conferimenti, ferma restando la necessità di mantenere piena
simmetria di valori riconosciuti in capo alla parte conferente ed
alla parte conferitaria. Entrambi i regimi risultano oggi riprodotti
dagli artt. 175 e 176: e, mentre la prima disposizione delinea un
sistema opzionale di neutralità ancorato al rispetto dei valori contabili
preesistenti ed applicabile anche ai conferimenti di partecipazioni,
la seconda disciplina una forma di neutralità legale[16] che
interessa i soli conferimenti d’azienda, opera a prescindere dalle
risultanze contabili e non richiede alcuna manifestazione di volontà
delle parti.
4.1. Profili soggettivi.
Importanti
novità risultano introdotte in ordine all’individuazione dei soggetti
interessati dai conferimenti bi-sospensivi. Mentre infatti la disciplina
previgente circoscriveva il regime de quo ai conferimenti d’azienda
effettuati tra società di capitali residenti o tra altri enti (pure
residenti) aventi ad oggetto esclusivo o principale l’esercizio di
attività commerciali, l’art. 176, 1° co., amplia sotto un duplice profilo
la platea dei soggetti legittimati ad effettuare conferimenti in doppia
sospensione d’imposta.
Nessuna estensione è prevista in relazione alle
imprese conferitarie, che coincidono con le società e gli enti ora
menzionati. Quanto invece ai soggetti conferenti, l’art. 176 richiede
ancora la residenza in Italia e l’esercizio di un’impresa commerciale, ma
-a differenza del passato- consente che il conferimento sia effettuato
anche da imprenditori individuali o da soggetti che esercitino l’impresa
in via secondaria. La norma parla infatti di “esercizio di imprese
commerciali”, senza altro specificare in merito alla natura giuridica
della parte conferente ed al carattere (principale o meno) dell’attività
svolta.
In tal modo, è riconosciuta a tutti gli imprenditori la
possibilità di conferire l’azienda avvalendosi dell’una o dell’altra forma
di neutralità previste dal sistema. Le limitazioni soggettive in
precedenza poste ai conferimenti bi-sospensivi si giustificavano
essenzialmente in relazione all’esistenza di una maggiore organizzazione e
di più stringenti obblighi formali in capo alle società di capitali; oggi,
il legislatore ha abbandonato questa prospettiva, ed ha preferito
accordare a tutti gli imprenditori una chance di pianificazione
fiscale prima riservata solo ad alcuni.
4.2. La soppressione
del requisito del possesso triennale dell’azienda.
Anche per
ciò che riguarda il requisito del possesso triennale dell’azienda la
versione definitiva del d.lgs. n. 344 del 2003 ha modificato lo schema in
precedenza approvato dal Governo. Lo schema di decreto richiedeva infatti
il possesso triennale, riprendendo la disciplina del 1997, la cui
applicazione aveva dato luogo a qualche problema interpretativo.
Viceversa, l’art. 176 non condiziona più i conferimenti bi-sospensivi al
possesso triennale dell’azienda da parte del soggetto conferente, sicché,
oggi, anche questi conferimenti possono essere realizzati senza vincoli
temporali.
4.3. L’irrilevanza, ai fini dell’art.
37-bis del d.p.r. n. 600 del 1973, del conferimento d’azienda e
della successiva cessione di partecipazioni esenti.
L’art. 176,
3° co., riconosce natura non elusiva al conferimento bi-sospensivo
dell’azienda ed alla successiva cessione, in esenzione totale o parziale
d’imposta, della partecipazione ricevuta. In tal modo, la norma accorda
una patente di piena legittimità fiscale ad un’operazione che rientra in
uno schema ben noto alla prassi commerciale, sino ad oggi utilizzato per
assoggettare le plusvalenze d’impresa ad imposizione sostitutiva (anziché
ordinaria), ed ora destinato ad ancor maggiore successo, perché idoneo a
realizzare il trasferimento indiretto dell’azienda in (totale o parziale)
esenzione da imposta.
Il fatto di aver affrontato espressamente il problema dell’elusività
dell’operazione testé descritta va senz’altro apprezzato, perché consente
di dare certezza ai contribuenti. La scelta compiuta dal legislatore
delegato desta comunque una certa sorpresa, perché non imposta dalla
legge delega (che nulla prevede al riguardo) e, soprattutto, perché
difforme dall’indirizzo interpretativo assunto negli ultimi anni dal
Ministero (e poi dall’Agenzia delle Entrate), orientati a riconoscere
natura elusiva alle operazioni destinate a precostituire “beni da
far circolare successivamente sotto forma di partecipazioni, in tal
modo aggirando le regole poste dal sistema in ordine alla tassazione
delle plusvalenze sulle cessioni dei beni”[17].
In
effetti, la participation exemption non è certo stata introdotta
per incentivare forme di trasferimento indiretto delle aziende, quanto
piuttosto come necessario completamento e logica conseguenza di altri
istituti caratterizzanti la riforma: la detassazione degli utili
distribuiti dalle società di capitali e dagli enti commerciali, e la
correlativa abolizione del credito d’imposta a favore dei soci percettori.
Da più parti è stato rilevato infatti che, in questo nuovo contesto, la
tassazione delle plusvalenze derivanti da partecipazioni sarebbe apparsa
contraria al sistema, ispirato al metodo dell’esenzione e non più a quello
dell’imputazione.
Nella specie, potrebbe dunque sembrare che, tramite la concatenazione
negoziale considerata dalla norma in esame, l’imprenditore utilizzi
in modo improprio l’istituto della participation exemption,
e che il legislatore avrebbe dovuto approntare (invece di escludere)
strumenti idonei a consentire una reazione in chiave antielusiva;
ma il fatto che la legge ammetta oggi espressamente l’operazione contemplata
dall’art. 176, 3° co., potrebbe anche essere interpretato come definitivo
suggello alla tesi, prevalente in dottrina, che considera del tutto
fisiologica, e pienamente conforme al sistema, la possibilità, per
l’imprenditore, di scegliere fra cessione diretta dell’azienda e cessione
delle partecipazioni[18].
A
parte questo aspetto, la norma suscita alcuni problemi interpretativi
dovuti alla sua collocazione, oltre che ad un passo poco felice della
relazione governativa.
Per un verso, infatti, pare che la disposizione
debba ritenersi applicabile alle sole fattispecie contemplate dall’art.
176, e quindi ai soli conferimenti bi-sospensivi d’azienda, con esclusione
di altre ipotesi che, sotto il profilo elusivo, presentano in realtà
analoghi (se non minori) rischi, e dovrebbero quindi soggiacere alla
medesima disciplina. Basti pensare ai casi in cui la cessione in esenzione
d’imposta abbia ad oggetto partecipazioni ricevute a seguito di scissioni
societarie o di conferimenti d’azienda effettuati in regime di continuità
di valori ai sensi dell’art. 175.
Per altro verso, lascia perplessi
l’affermazione, contenuta nella relazione governativa, secondo cui
“conformemente al nuovo criterio della participation exemption, la
cessione delle partecipazioni non è imponibile per il cedente, ma non
attribuisce costi recuperabili al cessionario”: affermazione che -in
assenza di espresse indicazioni normative- sembra estendere alle cessioni
di partecipazioni esenti il regime di neutralità previsto dall’art. 176
per i conferimenti d’azienda, con conseguente sterilizzazione del costo
sostenuto dall’acquirente, che non otterrebbe riconoscimento fiscale al
momento della rivendita dei titoli.
Si tratta, come accennato, di una
soluzione perlomeno discutibile, posto che, per principio generale, le
plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni ammontano alla
differenza fra il corrispettivo conseguito ed il costo non ammortizzato, e
che tale principio non incontra deroghe espresse in tema di
participation exemption: pare pertanto che anche il costo sostenuto
dall’acquirente di una partecipazione esente debba assumere rilievo
fiscale in sede di calcolo della plusvalenza (o della minusvalenza)
realizzata all’atto della rivendita dei titoli. In tale prospettiva, non
resta allora che fornire una diversa interpretazione alle parole della
relazione, e ritenere che, nel riconoscere l’irrilevanza fiscale dei costi
sostenuti dal cessionario, essa intenda riferirsi alla prima parte
dell’operazione negoziale considerata (il conferimento dell’azienda), e
non alla seconda (la cessione delle partecipazioni esenti). In altri
termini, il costo di cui parla la relazione dovrebbe essere quello
attribuito dall’impresa conferitaria ai beni aziendali ricevuti, e non
quello sostenuto dall’acquirente della partecipazione esente.
4.4. Il regime temporale di possesso dell’azienda conferita
e la natura della partecipazione ricevuta per effetto del
conferimento.
L’art. 176, 4° co., contiene due distinte
previsioni, volte rispettivamente ad individuare il regime temporale di
possesso dell’azienda conferita in regime di doppia sospensione d’imposta
e la natura della partecipazione ricevuta per effetto del conferimento.
Sotto il primo profilo, viene testualmente ripreso il contenuto
dell’art. 6, 4° co., della legge n. 342 del 2000 -che aveva per la prima
volta introdotto il principio in base al quale le aziende acquisite in
dipendenza di conferimenti bi-sospensivi “si considerano possedute dal
soggetto conferitario anche per il periodo di possesso del soggetto
conferente”- e risulta quindi confermata la regola secondo cui l’impresa
conferitaria acquista l’anzianità dell’azienda maturata in capo alla
conferente.
Nella sua concezione originaria, la norma intendeva
favorire la circolazione delle aziende in regime di doppia sospensione
d’imposta, dal momento che la possibilità, accordata al soggetto
conferitario, di sommare al proprio possesso il possesso esercitato dal
conferente determinava in modo automatico il raggiungimento del “periodo
non inferiore a tre anni” richiesto dalla legge, e consentiva di
effettuare in sospensione d’imposta conferimenti che avrebbero altrimenti
dovuto scontare la tassazione ordinaria. L’istituto presupponeva infatti
che il conferimento originario fosse avvenuto in regime di doppia
sospensione, e che, pertanto, il periodo triennale di possesso fosse già
autonomamente maturato in capo al primo conferente: in presenza degli
altri requisiti richiesti dalla legge, il successivo conferimento poteva
quindi sempre avvenire in forma fiscalmente neutrale, anche se realizzato
a pochi giorni di distanza dall’acquisto dell’azienda.
Questo profilo
ha perso importanza, dal momento che, come già ricordato, i conferimenti
bi-sospensivi possono oggi essere effettuati a prescindere dalla durata
del possesso dell’azienda in capo alla parte conferente; la norma mantiene
comunque rilevanza applicativa ai fini dell’eventuale tassazione
rateizzata della plusvalenza.
L’art. 6, 4° co., della legge n. 342 del
2000 viene ripreso anche per quanto concerne la qualificazione
giuridico-contabile delle partecipazioni ricevute per effetto di
conferimenti bi-sospensivi, che “si considerano iscritte come
immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i
beni dell’azienda conferita o in cui risultavano iscritte, come
immobilizzazioni, le partecipazioni date in cambio”. Si tratta di un
principio speculare a quello appena illustrato, in forza del quale anche
alle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento può essere
riconosciuta l’anzianità dell’azienda conferita, con l’effetto che, in
caso di successiva cessione delle partecipazioni, sarà ancora possibile
rateizzare la tassazione della plusvalenza.
Ma il 4° co. dell’art. 176
non rileva soltanto ai fini dell’eventuale rateizzazione della tassazione
sulle plusvalenze. Esso va infatti letto in stretta correlazione al
precedente 3° co., perché concorre (o può concorrere) alla formazione dei
requisiti richiesti affinché il soggetto che ha conferito l’azienda possa
fruire della participation exemption al momento della rivendita dei
titoli.
E’ chiaro infatti che la possibilità di attribuire all’azienda
conferita l’anzianità di possesso maturata in capo all’impresa conferente
permette alla stessa conferente -che abbia utilizzato l’azienda per
esercitare attività commerciale a far data dall’inizio del terzo periodo
d’imposta antecedente al momento della cessione della partecipazione
ricevuta per effetto del conferimento- di ritenere soddisfatto il
requisito dell’esercizio di un’impresa commerciale da parte della società
partecipata, così come richiesto dall’art. 87, proprio perché la società
partecipata è la stessa conferitaria dell’azienda.
Analogamente, la
possibilità di considerare iscritte le partecipazioni ricevute come
immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i
beni dell’azienda conferita permette all’impresa conferente -in presenza
delle necessarie condizioni temporali- di ritenere soddisfatti i requisiti
previsti dall’art. 87, 1° co., lett. a) e lett. b).