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SOMMARIO: 1. Il problema: le ritenute sugli interessi attivi
accreditati alle procedure concorsuali. – 2. Una prima soluzione: la
cessione del credito d’imposta. - 3. La non praticabile soluzione del
trust. – 4. La soluzione prospettata dalla Cassazione. - 5. Cenni
alla compensazione fra crediti e debiti tributari sorti post e
ante fallimento.
1. Il problema: le ritenute sugli interessi
attivi accreditati alle procedure concorsuali.
Per comprendere
appieno il principio di diritto statuito nella prima massima della
sentenza in commento, occorre illustrare il problema che ne è alla
base. Gli interessi attivi accreditati sui conti correnti bancari
intestati alle procedure concorsuali sono soggetti a ritenuta a titolo
d’acconto ex art. 26, commi 2 e 4, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600[1]. Come
noto, la procedura concorsuale costituisce, ai fini delle imposte sui
redditi, un unico periodo d’imposta (c.d. maxi-periodo: art. 183
Tuir, già art. 125). La dichiarazione finale dei redditi deve essere
presentata “entro l’ultimo giorno del decimo mese successivo a quello
(…) della chiusura del fallimento” (art. 5, comma 4, D.P.R. 22 luglio
1998, n. 322, che sostituisce l’art. 10, comma 4, D.P.R. n.
600/1973). Le ritenute sugli interessi attivi sono, quindi, o
scomputabili dall’imposta (eventualmente) dovuta dal fallimento nella
dichiarazione finale dei redditi, o rimborsabili, secondo la regola
generale dell’art. 80 Tuir (già art. 94). Come è noto, però, il
risultato reddituale della procedura è quasi sempre negativo, per cui le
ritenute danno origine ad un credito nei confronti del Fisco[2].
Il curatore, in tale caso, non può che chiedere il rimborso del credito in
sede di dichiarazione finale dei redditi[3].
Non sono infatti possibili rimborsi “anticipati” infra-procedura[4],
poiché è solo con la dichiarazione finale che sorge (o diventa esigibile)
il diritto al rimborso[5],
non essendo previste dichiarazioni annuali (art. 5, comma 4, D.P.R. n.
322/98: le dichiarazioni annuali sono previste dall’art. 5 per la sola
Irap). Come detto, la dichiarazione finale deve essere presentata entro
dieci mesi dalla “chiusura del fallimento”. In passato (e sotto un
differente regime di tassazione del reddito d’impresa prodotto nel periodo
concorsuale), l’Amministrazione finanziaria ha sostenuto che la chiusura
del fallimento, ai fini dell’art. 10, comma 4, D.P.R. n. 600/1973 (ora
sostituito dall’art. 5, comma 4, D.P.R. n. 322/98), fosse da individuare
nel momento in cui si definiscono tutti i rapporti giuridico-economici
della procedura concorsuale[6].
Analogamente, in tema di Iva, l’Amministrazione ha precisato che la
cessazione dell’attività (presupposto dell’ultima dichiarazione Iva del
fallimento) si realizza nel momento in cui viene compiuta l’ultima
operazione rilevante ai fini di tale imposta, senza che si debba attendere
la chiusura del fallimento[7].
Riguardo alle imposte sui redditi, con la Circ. n. 26/E/2002 vi è stato un
revirement: ora si afferma che l’espressione chiusura del
fallimento, contenuta nell’art. 5, c. 4, D.P.R. n. 322/98, “deve
essere assunta nella sua accezione civilistica”, e cioè nel senso che
il fallimento termina con il decreto di chiusura del Tribunale di cui
all’art. 119 L.F.[8]. Da
ciò discende che il curatore non ha modo di far valere il diritto al
rimborso delle ritenute nel corso della procedura, ma deve attendere la
chiusura del fallimento, per richiedere il rimborso nella dichiarazione
finale, a procedura chiusa. Di tale rimborso, però, può beneficiare il
solo fallito tornato in bonis, che dovrebbe soddisfare i creditori
secondo l’ordine delle cause di prelazione. Ciò potrebbe anche comportare
la riapertura del fallimento ex art. 121 L.F.; ma, “dovendosi applicare
alla riapertura le norme dettate per il fallimento, la somma
corrispondente al rimborso ottenuto dovrebbe essere depositata presso un
istituto di credito con la conseguente nascita di nuovi interessi,
soggetti a loro volta a ritenuta”[9]. Nel
caso della liquidazione coatta amministrativa, poi, non potrebbe darsi
neanche quest’ultima eventualità, perché la procedura non può essere
riaperta, dato che, “con la chiusura della procedura, si estingue
l’impresa e cessano le funzioni degli organi societari”[10].
Le ritenute operate sugli interessi non sarebbero mai rimborsate, con un
indebito arricchimento del Fisco ed un ingiusto pregiudizio dei creditori
concorsuali. Il problema dunque esiste, ed è di grande rilievo, perché
coinvolge tutte le procedure concorsuali aperte in Italia: il meccanismo
creato dagli artt. 5, comma 4, D.P.R. 322/98, 29, D.P.R. 600/73, 80 e 183,
Tuir (ritenute su interessi – chiusura fallimento – dichiarazione finale
dei redditi – contestuale richiesta di rimborso – rimborso effettuato
nelle mani del fallito tornato in bonis) mette il curatore
nell’impossibilità di destinare il credito da ritenute alla massa
fallimentare e, di conseguenza, ai creditori. Dal punto di vista
fallimentare, si tratta di un’evidente contraddizione del fine stesso cui
le procedure concorsuali sono demandate: il riparto, fra i creditori, del
ricavato della cessione dei beni spossessati. L’importo delle ritenute –
anch’esso oggetto dello spossessamento[11]
– è sottratto alla massa dei creditori ed è invece rimborsato al fallito,
che potrebbe anche utilizzarlo per soddisfare crediti residui, senza
rispettare la par condicio creditorum e le cause di
prelazione. Dal punto di vista costituzionale, l’intero meccanismo dà
luogo a “pagamenti anticipati, in vista d’una futura, poco probabile,
obbligazione d’imposta”[12],
ossia ad una riscossione anticipata che con tutta evidenza non rispetta i
requisiti di legittimità degli acconti individuati dalla Corte
costituzionale[13]. La
sentenza in commento intende offrire una soluzione provvisoria al
problema, quanto mai opportuna, per lo meno sino a che non vi sia un
intervento del legislatore o della Corte costituzionale stessa. Ma, prima
di analizzare l’interpretazione dell’art. 5, D.P.R. n. 322/98, prospettata
dalla Cassazione, occorre fare cenno alla strada sino ad oggi percorsa
dalla dottrina e dalla pratica dei tribunali.
2. Una prima
soluzione: la cessione del credito d’imposta.
Considerato che i
crediti d’imposta, in generale, possono essere ceduti, a molti è sembrato
non esservi alcun ostacolo a che il curatore effettui, a beneficio
della massa dei creditori, la cessione del credito di imposta (che
sorge dalle ritenute d’acconto subite) prima della chiusura del
fallimento, osservando le prescrizioni dettate in generale per la cessione
dei crediti d’imposta dall’art. 43-bis, D.P.R. 29 settembre 1973,
n. 602, di cui diremo fra breve[14]. Quanto
alla figura contrattuale con cui effettuare la cessione, è stato osservato
che dipende dalla ricostruzione dogmatica che si faccia della genesi del
credito da ritenute. Se si ritiene che le ritenute facciano sorgere
immediatamente un credito d’imposta, che diventerà esigibile solo quando
il curatore presenterà la dichiarazione e lo chiederà a rimborso, allora
si deve ritenere che la cessione vada stipulata come cessione di credito
già sorto, ma non ancora esigibile. Se invece si ritiene che il credito
venga ad esistenza solo quando dalla dichiarazione dei redditi finale
emerga un’eccedenza, il contratto si caratterizzerà come cessione di
credito futuro[15]. Quest’ultimo
tipo contrattuale è pacificamente ammesso dalla giurisprudenza[16],
e l’Amministrazione finanziaria ritiene che possa applicarsi anche ai
crediti d’imposta[17].
Per
gli aspetti non disciplinati dalla legge tributaria, l’applicabilità delle
norme del codice civile in tema di cessione dei crediti (artt. 1260- 1267)
alla cessione dei crediti d’imposta è ormai pacifica in dottrina[18]. Al
riguardo, si può affermare: a) che la disciplina civilistica della
cessione del credito futuro è applicabile al credito tributario perché la
disciplina fiscale, che prevede la cessione del credito d’imposta, non
parla di credito futuro, e la lacuna può essere colmata applicando in via
analogica il codice civile[19]; b)
che la disciplina civilistica si applica perché, all’atto della
dichiarazione, “il pagamento risulta, sia pure ex post, privo di causa,
e dunque dovuto in base al diritto comune (art. 2033 cod. civ.)”[20]. In
ambo i casi si deve concludere per l’ammissibilità della cessione del
credito d’imposta futuro. La disciplina tributaria della cessione dei
crediti d’imposta da dichiarazione è nel citato art. 43-bis, che
vieta le negoziazione separata di credito e interessi e richiama gli artt.
69 e 70 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, che pertanto “si applicano
anche alle cessioni dei crediti chiesti a rimborso nella dichiarazione dei
redditi”. Gli artt. 69 e 70 prevedono che la cessione sia stipulata
per atto pubblico, o scrittura privata autenticata; e che sia notificata
all’ente pubblico cui spetta ordinare il pagamento[21].
Se non sono osservate queste prescrizioni, la cessione – pur se efficace
fra le parti – non ha efficacia nei confronti dell’Amministrazione[22]. La
cessione del credito futuro si perfeziona per effetto del consenso fra i
contraenti, ma produce i suoi effetti solo quando viene ad esistenza il
credito: sino a quel momento, ha efficacia meramente obbligatoria (Cass.,
2 agosto 1977, n. 3421); quando il credito viene ad esistenza, viene
trasferito automaticamente al cessionario (Cass., 19 giugno 2001, n.
8333). Anche nel caso dei fallimenti, la cessione del futuro credito
d’imposta avrebbe, in una prima fase, effetti meramente obbligatori;
l’effetto traslativo del credito si produrrebbe solo a seguito della
presentazione della dichiarazione finale dei redditi del fallimento;
l’efficacia della cessione si estenderebbe poi all’Amministrazione
finanziaria solo con la notifica dell’atto. Il contratto, com’è evidente,
si inquadra perfettamente nella disciplina prevista dall’art.
43-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602. Il rimborso
effettuato al cessionario può risultare non dovuto in tutto o in parte in
seguito a successivo accertamento o ad errore commesso dall’Ufficio
(rilevabile al massimo nei due anni successivi); in entrambi i casi,
l’Amministrazione procede al recupero delle somme indebitamente
rimborsate. Per tale evenienza, l’Amministrazione è tutelata dall’art.
43-bis, comma 2, che prevede la responsabilità solidale di cedente
e cessionario per la restituzione[23]. In
base a quanto sin qui sostenuto, non è a nostro avviso da condividere la
Risoluzione 12 agosto 2002, n. 279/E[24],
ove è espresso un orientamento contrario alla cessione dei crediti
d’imposta futuri: si nega che la cessione di credito futuro abbia
efficacia nei confronti dell’Amministrazione, e che essa esplichi la sua
efficacia nei confronti delle sole parti. Ora, si è appena detto che
solo al momento della dichiarazione finale il contratto avrebbe effetto
nei confronti del fisco, perché prima della dichiarazione l’oggetto della
cessione sarebbe solo determinabile e non determinato, e il contratto
avrebbe solo effetti obbligatori. Non si vede perciò per quale motivo la
cessione dovrebbe avere un effetto nei confronti dell’Amministrazione
prima della presentazione della dichiarazione finale ! Risulta inoltre
che la cessione di credito futuro si stia affermando nella prassi di molti
tribunali, proprio perché permette alla curatela di realizzare delle somme
che altrimenti non entrerebbero a far parte dell’attivo
fallimentare. In conclusione, nessuna argomentazione pare possa essere
utilizzata per escludere l’applicabilità della cessione del credito futuro
ai crediti d’imposta: la soluzione, oltre che soddisfare le esigenze dei
creditori, permettendo al curatore di adempiere al suo incarico con
maggiore efficienza, appare come l’unica compatibile con la liquidazione
coatta amministrativa, né incontra limiti di sorta nella legge
tributaria.
3. La non praticabile soluzione del
trust.
Non può dirsi altrettanto di un’altra soluzione,
prospettata da un’isolata pronuncia: si tratta di un decreto del Tribunale
di Roma, sez. fallimentare, del 4 aprile 2003[25],
con cui il giudice delegato autorizza la “istituzione di un trust e la
cessione al trustee di tutti i crediti tributari del fallimento”, con
l’incarico di riscuotere i crediti e distribuirli fra i creditori della
procedura, secondo il piano di riparto reso esecutivo dal Giudice
Delegato. Non è questo il luogo per effettuare un’accurata analisi critica
del decreto; basti qui svolgere alcuni sintetici rilievi. 1) Nel
decreto del Tribunale di Roma, lo scopo dell’istituzione del trust
è chiaramente quello di anticipare la chiusura del fallimento a prima che
siano completate le attività di realizzo e di riparto dell’attivo. Ma
l’art. 118, L.F., subordina la chiusura del fallimento al completamento
del riparto dell’attivo[26],
che deve avvenire in presenza di tutte le garanzie connesse alla presenza
degli organi fallimentari, prima fra tutte la facoltà di revocare chiunque
sia stato incaricato di operare “nell’interesse del fallimento”
(art. 25, comma 1, num. 7), L.F.). Con l’istituzione del trust si avrebbe
invece l’espletamento, da parte di terzi, di funzioni che devono spettare
agli organi del fallimento e che debbono essere svolte sotto la
sorveglianza del Tribunale fallimentare e del Giudice delegato, che
possono anche revocarne l’incarico[27]. In
più, dopo la chiusura anticipata della procedura, non possono più essere
ammessi (tardivamente) altri crediti al passivo (art. 101 L.F.), e il
curatore (o qualsiasi creditore concorsuale) non può più chiedere la
revocazione del decreto del Giudice delegato o della sentenza del
Tribunale che abbiano ammesso un credito o una garanzia (art. 102
L.F.). 2) Se si ammettesse l’utilizzo del trust per i crediti
fiscali, si dovrebbe ammetterlo anche per altre operazioni di realizzo, e
si finirebbe per “svuotare” il fallimento: l’attività di liquidazione e
riparto verrebbe svolta al di fuori della procedura, senza le garanzie da
essa assicurate. Fra queste, è di particolare rilievo la responsabilità
penale del curatore, prevista dagli artt. 228, 229 e 230, L.F., che non si
estenderebbe ai trustee. 3) “Con la chiusura cessano gli
effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e decadono gli organi
preposti al fallimento” (art. 120, L.F.): cessa dunque lo
spossessamento, e beni e rapporti tornano nella sfera soggettiva del
fallito. Di conseguenza, anche il potere di disporre del rapporto
fiduciario nascente dal trust tornerebbe al debitore, che potrebbe
revocarlo e riscuotere il rimborso personalmente, con il che si tornerebbe
alla situazione cui il decreto del Tribunale di Roma intende porre
rimedio. 4) Come ammette lo stesso decreto del Tribunale di Roma, il
trust è istituto che, non essendo riconosciuto espressamente dalla
legislazione italiana, crea notevoli problemi in ordine alla legge ad esso
applicabile e, soprattutto, in ordine al suo regime fiscale[28]:
non sembra opportuno utilizzare – in un campo delicato quale quello
fallimentare – un istituto dai contorni normativi ancora così
sfocati. 5) Ancora: un trust c.d. interno (come è quello in
esame) è regolato dalla legge di un ordinamento che conosca e disciplini
il trust; ma non si vede come possa considerarsi legittima
l’applicazione di una legge straniera ad operazioni di liquidazione e
riparto, che dovrebbero svolgersi nell’ambito di una procedura di rilievo
pubblico, quale è quella fallimentare. 6) Infine (e il rilievo ci
sembra di non poco momento), l’istituzione del trust si concreterebbe in
un’elusione della responsabilità solidale di cedente e cessionario,
prevista dall’art. 43-bis, D.P.R. n. 602 del 1973 in caso di
rimborso indebito: il soggetto cedente (la procedura) verrebbe meno subito
dopo la cessione, né sarebbe utile affermare la responsabilità del
trust, una scatola vuota titolare del solo rapporto di
credito.
4. La soluzione prospettata dalla
Cassazione.
La sentenza in rassegna adotta una soluzione quasi
del tutto innovativa[29],
assumendo che i dieci mesi dalla “chiusura del fallimento”
(identificabile con il decreto del Tribunale), fissano il termine ultimo
entro cui il curatore deve presentare la dichiarazione, e che la norma non
indica invece la data, a partire dalla quale la dichiarazione finale può
essere validamente presentata. La Suprema Corte individua tale data nel
momento in cui siano compiute “tutte le operazioni che sono necessarie
alla definizione dei rapporti giuridico economici facenti capo al
fallimento e che concorrono alla formazione del reddito da
dichiarare”. Il compimento di tali operazioni, prosegue la sentenza,
può verificarsi anche prima del decreto di chiusura del Tribunale di cui
all’art. 119 L.F.; “in tal caso non vi è motivo, in mancanza di
un’espressa previsione di legge, per ritenere illegittima o inefficace la
presentazione della dichiarazione finale dei redditi solo perché
effettuata, in presenza di una specifica esigenza della procedura o di un
oggettivo interesse della massa dei creditori ed essendo stati definiti
tutti i rapporti riguardanti il fallimento, prima della formale chiusura
della procedura”; è sufficiente che al curatore siano noti “tutti
gli elementi che compongono il reddito da dichiarare”. Rimane
ferma, ovviamente, la competenza dell’Ufficio a verificare che la
dichiarazione sia fedele, e che non sia stata presentata prima del
completamento di tutte le operazioni rilevanti per la determinazione del
reddito. La sentenza solo in apparenza sembra riprendere il vecchio
orientamento dell’Amministrazione finanziaria quanto al momento di
chiusura del fallimento (cui si è accennato): lì si affermava che, ai fini
fiscali, il fallimento è chiuso quando sono esaurite tutte le attività
rilevanti ai fini delle imposte dirette, cosa ben differente. Il vero
antecedente della soluzione in commento è costituito invece da
un’affermazione della citata sentenza Cass., 29 dicembre 1995, n. 13154,
in tema di liquidazione coatta amministrativa, in cui la Corte sostiene
che il commissario liquidatore potrebbe “attivarsi nelle forme di
legge, prima della chiusura della liquidazione, per il recupero e la
ripartizione fra gli aventi diritto delle somme prelevate (…), ove dal
conto e dal bilancio finale risulti che le ritenute d’acconto non sono, in
tutto o in parte, dovute a causa della inesistenza (o del modesto
ammontare) di un residuo attivo imponibile”[30]. La
sentenza in commento sembra raccogliere lo spunto contenuto in questo
inciso, sviluppando il ragionamento, sino a giungere all’affermazione che
l’art. 5, c. 4, D.P.R. n. 322/98, stabilisce soltanto il dies ad
quem entro cui presentare la dichiarazione, non precisando quale sia
il dies a quo; e che tale dies a quo va individuato nel momento in
cui il curatore è in possesso di tutti gli elementi necessari a redigere
la dichiarazione dei redditi. Il ragionamento – seppure porti ad
un’interpretazione praeter litteram – appare corretto: la natura
stessa delle procedure concorsuali e la dubbia costituzionalità del
meccanismo delle ritenute su interessi attivi corrisposti ai fallimenti
impongono di evitare in qualche modo il danno che si produce alla massa
dei creditori. Infatti, presentando la dichiarazione finale dei redditi
prima della chiusura del fallimento, e chiedendo il rimborso del credito
da ritenute, il curatore potrebbe attendere il rimborso, mantenendo la
procedura aperta, oppure cedere il credito ex art. 43-bis, D.P.R. n. 602
del 1973, senza dover ricorrere alla più complessa operazione della
cessione del credito futuro. È esattamente ciò che accade tutt’oggi per i
crediti Iva delle procedure concorsuali. La sentenza in commento, in
definitiva, è da vedere come uno di quei casi in cui l’interprete può e
anzi deve andare un po’ al di là del significato immediato della
lettera della legge, rispettando la ratio della norma che
interpreta e scegliendo, fra più soluzioni possibili, quella che porta al
risultato che meglio si adatti al sistema.
5. Cenni alla
compensazione fra crediti e debiti tributari sorti post e
ante fallimento.
Nella seconda massima, la Corte
esclude la compensabilità fra un credito vantato dall’Erario nei confronti
della società fallita e il credito da ritenute, vantato dalla
massa. Secondo la sentenza in commento, infatti, non può aversi
compensazione tra rapporti di credito-debito intercorrenti tra soggetti
diversi (artt. 1241 cod. civ.; 8, Statuto del contribuente; 56, L.F.[31]):
il credito opposto in compensazione dall'Erario ha come soggetto passivo
la società fallita, e si è formato prima dell’apertura del fallimento;
mentre il credito fatto valere dal fallimento nei confronti dell'Erario è
un credito della massa, perché è maturato per intero durante la procedura
concorsuale. L’affermazione del medesimo principio è riscontrabile
nella di poco successiva Cass., sez. trib., 15 dicembre 2003, n. 19169[32],
e nella citata Risol. 12 agosto 2002, n. 279/E, entrambe riguardanti la
compensazione fra un credito Iva del fallimento e un credito dell’Erario
verso la società fallita. La pronuncia della Suprema Corte n. 19169 del
2003 parte dalla considerazione che la dichiarazione ex art. 74-bis,
D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633[33],
è equiparabile alla dichiarazione di cessazione dell’attività[34].
Da ciò fa discendere che la compensazione fra un credito Iva
dell'imprenditore (risultante dalla dichiarazione ex art. 74-bis, D.P.R.
633 del 1972) e successivi debiti d'imposta del fallimento non può aver
luogo, “giacché (…) la possibilità di tale compensazione è esclusa per
effetto dell'interruzione dell'attività dell'impresa a causa del
fallimento e dell'affermata diversità dei soggetti contribuenti
(imprenditore/curatela fallimentare)”. La Risol. n. 279/E, dal
canto suo, afferma che: a) L'Amministrazione Finanziaria ha diritto ad
insinuarsi al passivo, per i crediti antecedenti il fallimento; b)
“Nell'ambito della procedura concorsuale il credito emergente dalla
dichiarazione IVA finale (…) è un credito destinato alla massa
fallimentare cui l'Amministrazione partecipa per la propria
quota”. c) La compensazione fra il credito verso il fallito ed il
debito verso la massa non può operare, “poiché lo stesso art. 74-bis,
commi 1 e 2, del D.P.R. n. 633/72 distingue nettamente fra le operazioni
effettuate anteriormente alla dichiarazione di fallimento e quelle
successive all'apertura della procedura; in tale situazione infatti le
posizioni del rapporto debitorio e del rapporto creditorio sono relative a
soggetti diversi (fallito - massa fallimentare) e a momenti diversi
rispetto alla dichiarazione di fallimento (anteriore il credito,
posteriore il debito) con conseguente illegittimità della eventuale
compensazione”[35]. Le
pur corrette affermazioni dell’Agenzia peccano di imprecisione in un
punto: non vi è una doppia discriminante (soggetti diversi e
momenti diversi) ad impedire la compensazione, ma solo la diversità
dei soggetti. L’apertura del fallimento è semplicemente il momento
in cui cessa un soggetto, cui ne subentra un altro[36]. In
tema di crediti e debiti Iva come in tema di imposte sui redditi, dunque,
appare decisiva la disomogeneità soggettiva, che si crea tra fallito e
fallimento nel momento in cui la procedura è aperta: la compensazione può
avvenire solo quando debitore e creditore siano obbligati l’uno verso
l’altro, ma fallito e procedura (titolari rispettivamente del debito e del
credito) sono due soggetti diversi. Con queste due pronunce della Corte
e la Risoluzione n. 279/E/2002, il principio, per cui i debiti tributari
del fallito anteriori alla procedura non possono essere compensati con i
crediti d’imposta della massa, deve ormai ritenersi stabilmente
affermato.
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[1] Confermano che le ritenute sono effettuate a titolo di acconto: in
giurisprudenza, Cass., 29 dicembre 1995, n. 13154, in Corr. trib.,
1996, 1283, con nota di M. COSTANZA, e Cass., 14 novembre 2001, n. 14127,
in Dir. prat. trib., 2002, II, 323, con nota adesiva di M.
MARTELLI; nella prassi, la Circ. 22 marzo 2002, n. 26/E e la Risol. 24
maggio 2002, n. 154/E, entrambe in Banca dati TributImpresa.it. In
passato era stato messo in dubbio che gli istituti bancari dovessero
effettuare le ritenute, ma il problema è ormai superato. Per una sintesi
del dibattito in argomento, cfr. G. MARINI, Appunti in tema di ritenute
sugli interessi attivi accreditati nel corso delle procedure
concorsuali, in Rass. trib., 2000, 799 ss. [2] La terza
alternativa, oltre allo scomputo e al rimborso, è quella del computo del
credito in diminuzione dell’imposta dovuta nel periodo successivo dall’ex
fallito (art. 22, comma 2, Tuir). [3] In tal senso: Cass., 14 novembre
2001, n. 14127, cit.; Cass., 29 dicembre 1995, n. 13154, cit.; Circ. 22
marzo 2002, n. 26/E, cit.; Risol. 24 maggio 2002, n. 154/E, cit. [4]
Come invece vorrebbe un’isolata pronuncia giurisprudenziale: Comm. trib.
di I grado di Chieti, 11 ottobre 1986, n. 717, in il Fisco, 1987,
p. 330. Per le critiche che si possono muovere a tale pronuncia, si
rimanda a G. MARINI, Appunti in tema di ritenute cit., 810; M.
MARTELLI, Il rimborso delle ritenute d’acconto subite dalle procedure
concorsuali, nota a Cass., 14 novembre 2001, n. 14127, in Dir.
prat. trib., 2002, II, 329; e F. TESAURO, In tema di ritenute
d’acconto a carico dei fallimenti e di cessione dei crediti d’imposta,
in Boll. trib., 2003, 886. [5] In senso conforme B. QUATRARO e
F. D’AMORA, Il curatore fallimentare, Giuffrè, Milano, 1990, 1141;
G. MARINI, Appunti in tema di ritenute cit., 810; M. MARTELLI,
Il rimborso delle ritenute cit., 329; e, in generale, F. TESAURO,
Istituzioni di diritto tributario – Parte generale, 8a ed., UTET,
Torino, 2003, 300; ID., Il rimborso d’imposta, UTET, Torino, 1975,
198. [6] In tal senso Risol. 1° aprile 1977, n. 9/294, e Risol. 14
giugno 1982, n. 7/1806. [7] Circ. 28 gennaio 1992, n. 3. [8] Circ.
22 marzo 2002, n.26/E, cit. Cfr. anche la Risol.24 maggio 2002, n. 154/E,
cit. [9] G. MARINI, Appunti in tema di ritenute cit., 812.
L’ipotesi è prospettata dalla stessa Circolare n. 26/E/2002. [10]
Ibidem. [11] Anche i crediti futuri sono oggetto dello
spossessamento: cfr. P. PAJARDI (a cura di), Codice del fallimento,
Giuffrè, Milano, 1991, 149. Il credito da ritenute matura per intero nel
corso della procedura, ed è effetto dell’attività di liquidazione della
procedura. [12] Così F. TESAURO, In tema di ritenute d’acconto
cit., 885. [13] F. TESAURO, In tema di ritenute d’acconto
cit., 885, sintetizza così, riprendendo la sentenza della Corte cost.,
3 luglio 1967, n. 77: “Secondo la Corte costituzionale gli acconti sono
legittimi: a) se non del tutto disgiunti dal presupposto; b) se l’obbligo
di versarli non è incondizionato (essendo data al contribuente la
possibilità di sottrarsi al pagamento); c) se è assicurato il diritto al
rimborso. Nulla di tutto ciò si riscontra nelle ritenute cui sono soggetti
i fallimenti”. Lo scritto è il primo in cui si rileva
l’incostituzionalità delle ritenute di cui si tratta. [14] L’articolo è
stato introdotto dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549 (Finanziaria per il
1996). La soluzione della cessione è indicata come l’unica percorribile da
G. MARINI, Appunti in tema di ritenute cit., 811-812; C. ZAFARANA,
Manuale tributario del fallimento e delle altre procedure
concorsuali, Ipsoa, Milano, 2001, 139; G. REBECCA e E. MORO,
Tassazione del residuo attivo finale. Ritenute di acconto sugli
interessi, in il Fisco, 2002, 2811; nonché, da ultimo, F.
TESAURO, In tema di ritenute d’acconto cit., 887 ss, che descrive
più approfonditamente modalità ed effetti della cessione. [15] F.
TESAURO, In tema di ritenute d’acconto cit., 887, in cui si
aggiunge che è ipotizzabile anche un contratto preliminare di cessione di
cosa futura, figura ammessa (in generale) da Cass., 27 maggio 1992, n.
6383. [16] Cfr., da ultimo, Cass., 19 giugno 2001, n. 8333. [17]
Ris. Min. 22 ottobre 1992, n. 441010, in tema di Iva, in Corr.
trib., 1992, 3355. [18] Cfr. M. CANTILLO, La cessione dei
crediti per imposte dirette, in Rass. trib., 1999, 28; F.
TESAURO, In tema di ritenute d’acconto cit., 887; ID.,
Istituzioni di diritto tributario, cit., 59 e 301. [19]
L’integrazione della legge tributaria mediante analogia è possibile, in
particolare, quando la disciplina tributaria presenti delle lacune in
senso tecnico: cfr. F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario,
cit., 55-60. [20] F. TESAURO, In tema di ritenute d’acconto
cit., 887. [21] Il regolamento attuativo dell’art. 43-bis
(D.M. 30 settembre 1997, n. 384) prevede poi che la cessione deve
riguardare l’intero ammontare dell’importo chiesto a rimborso per ciascuna
delle imposte sui redditi: M. CANTILLO, La cessione dei crediti
cit., 34, parla di “indivisibilità legale del credito”. [22]
Cfr. M. CANTILLO, La cessione dei crediti cit., 40. Per espresso
divieto sancito dall’art. 43-bis, è inefficace nei confronti
dell’Amministrazione finanziaria anche la cessione eventualmente
effettuata dal cessionario ad un terzo. [23] “..a condizione che gli
siano notificati gli atti con i quali l’ufficio delle entrate o il Centro
di servizio procedono al recupero delle somme stesse”. La disposizione
rende superflua una delle obiezioni mosse sino al 1995
dall’Amministrazione alla cessione dei crediti d’imposta: che la
liberazione del cedente avrebbe comportato un inammissibile rischio per il
soddisfacimento del fisco in caso di rimborso indebito. Per un’efficace
sintesi delle obiezioni dell’A.F. si vedano M. CANTILLO, La cessione
dei crediti cit., 29 ss, e G. ZOPPINI, Profili ricostruttivi ed
applicativi della cessione dei crediti per imposte dirette, in
Boll. trib., 1997, 985 ss (specie 987). [24] In Banca dati
TributImpresa.it. [25] In Trusts, 2003, 411. [26] Ovvero
al verificarsi, prima di questo momento, di altri eventi puntualmente
individuati: si tratta della mancanza di domande di ammissione al passivo,
dell’insufficienza dell’attivo, o della completa soddisfazione di tutti i
creditori, con pagamento del compenso del curatore e di tutte le spese
della procedura – ipotesi tutte che, nella pratica, si verificano molto di
rado. [27] Dopo la chiusura del fallimento, nuove attività di
liquidazione fallimentare svolte dagli organi concorsuali sono concepibili
solo in caso di riapertura del fallimento, ove ne ricorrano i presupposti
e secondo le regole dettate dagli artt. 121 e ss, L.F, i quali – fra
l’altro – prevedono il concorso fra nuovi e vecchi creditori. È per questo
motivo che sottrarre alla disponibilità dei nuovi creditori somme che
sopravvengano dopo la chiusura del primo fallimento sarebbe un’operazione
contraria alla legge. [28] Cfr. M. LUPOI, Introduzione ai
trusts: diritto inglese, Convenzione dell'Aja, diritto italiano,
Giuffrè, Milano, 1994, passim; F. GALLO, Trusts, interposizione ed
elusione fiscale, in Rass. trib., 1996, 1043; G. PUOTI, La
tassazione dei redditi del trust, in I. Benedenti (a cura di),
I trusts in Italia oggi, Milano, 1996; SECIT, La
circolazione dei trusts esteri in Italia, delibera 11 maggio
1998, n.37, in Italia Oggi, 10 settembre 1997, 19; e in il
Fisco, 1998, 11148; D. CHERUBINI e V. DELMONACO, I trusts.
L’applicazione dei trusts per la regolamentazione dei rapporti
nazionali, Roma, 1999, passim; M. MICCINESI, Il reddito
del trust nelle varie tipologie, in Trusts, 2000, 309;
V. FICARI, Il trust nelle imposte dirette (IRPEG ed IRAP): un
articolato modulo contrattuale oppure un autonomo soggetto passivo? ,
in Boll. trib., 2000, 1529; S. MARCHESE, Trusts e imposizione
sul reddito: alcune riflessioni, in Trusts, 2001, 5; Gruppo di
lavoro costituito presso la Direzione Regionale dell’Emilia-Romagna,
Il trust riconosciuto in Italia – Profili civilistici e
tributari, in il Fisco, 2002, 12711; E. NUZZO, E luce fu sul
regime fscale del trust, in Banca borsa tit. cred., 2002, 244;
L. DE ANGELIS, Questioni di diritto sostanziale e tributario connesse
al riconoscimento del trust nell’ordinamento italiano: lacune normative e
prospettive di regolamentazione, in il Fisco, 2002, 12700; da
ultimo, F. PAPARELLA, Considerazioni in tema di disciplina dei trusts
nel sistema delle imposte sui redditi delineato dalla legge delega di
riforma dell’ordinamento tributario n. 80 del 7 aprile 2003 e le
prospettive di riforma, in Boll. trib., 2003, 1683. [29] A
dire il vero già G. MARINI, Appunti in tema di ritenute cit., 813,
prospettava l’anticipazione della dichiarazione al momento anteriore alla
chiusura – seppure in riferimento alla sola liquidazione coatta
amministrativa –, indicandola come l’unica alternativa possibile alla
cessione del credito ex art. 43-bis, D.P.R. n. 600 del 1973. Il
riferimento alla sola liquidazione coatta era conseguente al rilievo –
mosso dall’Autore – che in questa procedura il prelievo tramite ritenute
non può che gravare sulla massa fallimentare, dato che con la chiusura
della liquidazione cessa l’impresa, e nessuno può incassare il
rimborso. [30] Una qualche analogia è altresì riscontrabile con la
soluzione ormai unanimemente adottata per la dichiarazione finale Iva del
fallimento: l’Amministrazione finanziaria ha più volte ribadito che “i
curatori e i commissari liquidatori, al fine di richiedere il rimborso
dell’eventuale credito d’imposta, possano presentare la dichiarazione di
cessazione di attività anche anteriormente alla chiusura della procedura
concorsuale, sempreché, beninteso, risultino ultimate tutte le operazioni
connesse con l’attività delle imprese. In sostanza, la dichiarazione di
cessazione può essere presentata allorquando siano ultimate le operazioni
rilevanti agli effetti dell’IVA, anche se rimangono in essere eventuali
rapporti creditori o debitori” (così Circ. min. 28 gennaio 1992, n. 3
– prot. n. 446157, poi confermata da Circ. min. 30 aprile 1993, n.
38/523647; Circ. min. 11 agosto 1993, n. 19/VI-12-1319; Risol. min. 12
luglio 1995, n. 181; e, da ultimo, dalla Circ. 22 marzo 2002, n. 26/E,
cit.). [31] L’art. 56, L.F. ammette che il creditore del fallito
compensi il proprio credito (maturato ante procedura) con debiti verso il
fallito stesso, anche se il credito non era scaduto prima della
dichiarazione di fallimento. Quest’ultima disposizione costituisce
applicazione del principio generalmente previsto per le obbligazioni
dall’art. 1186 cod. civ., e cioè che, “quantunque il termine sia
stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente
la prestazione se il debitore è divenuto insolvente (…)”. Sulla
portata innovativa dell’art. 8 dello Statuto dei diritti del contribuente,
cfr. S.M. MESSINA, La compensazione nel diritto tributario, CUECM,
Catania, 2003, passim. [32] In Banca dati
TributImpresa.it. [33] Si tratta, come noto, della dichiarazione
per le operazioni Iva ante fallimento, fatta dal curatore entro quattro
mesi dalla nomina. [34] In senso conforme Cass., sez. trib., 22 marzo
2002, n. 4104, in Banca dati TributImpresa.it: “La dichiarazione
del curatore fallimentare per il periodo prefallimentare di cui all'art.
74 bis D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633 è equiparabile alla dichiarazione di
cessazione dell'attività. Pertanto l'avvenuto fallimento, come rende
insinuabile al passivo il debito di imposta da esso emergente, così
implica il diritto del curatore al rimborso dei versamenti che ne
risultino effettuati in eccedenza, ai sensi dell'art. 30 dello stesso
d.P.R. n. 633 del 1972”; cfr., da ultimo, Cass., sez. trib., 2 marzo
2004, n. 4225, in Rassegna di sentenze della Corte di cassazione
depositate il 2 e il 3 marzo 2004, a cura di L. Ago e R. Tarantelli,
in TributImpresa.it, n. 2/2004. [35] La Risoluzione precisa che
fa eccezione “l'ipotesi in cui il credito vantato dalla procedura
derivi, per effetto del trascinamento, dall'attività del fallito
precedente all'apertura della procedura concorsuale. In tale ultima
ipotesi, peraltro, la compensazione potrà essere operata in misura
comunque non superiore alla quota del credito vantato dalla procedura che
effettivamente tragga origine dall'esercizio dell'impresa commerciale ante
dichiarazione di fallimento”. [36] Invero, un precedente della
giurisprudenza di merito pone l’accento non sulla “disomogeneità
soggettiva”, bensì sulla “medesima radice temporale” che deve
accomunare credito e debito perché possano essere compensati: “In caso
di fallimento l’ufficio i.v.a. non può compensare il credito d’imposta
maturato dopo la dichiarazione di fallimento (chiesto a rimborso dal
curatore) con un debito del soggetto fallito verso l’erario riferito al
periodo anteriore all’apertura della procedura. La compensazione a mente
dell’art. 56 l. fall. ha come presupposto la medesima radice temporale
(anteriore alla sentenza di fallimento) dei crediti – debiti contrapposti
anche se fatta valere dopo la sentenza di fallimento. Mancando tale
presupposto la compensazione non può operare” (Commiss. trib. reg.
Firenze, sez. II, 19 giugno 1999, n. 64, in il Fisco, 1999, 11762,
con nota di SOLLINI).
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1] Gruppo di lavoro costituito presso la Direzione Regionale
dell’Emilia-Romagna, Il trust riconosciuto in Italia – Profili
civilistici e tributari, in il Fisco, 2002, 12711. 2] SECIT,
La circolazione dei trusts esteri in Italia, delibera 11
maggio 1998, n.37, in Italia Oggi, 10 settembre 1997, 19; e in
il Fisco, 1998, 11148. 3] M. CANTILLO, La cessione dei
crediti per imposte dirette, in Rass. trib., 1999, 28. 4] D.
CHERUBINI e V. DELMONACO, I trusts. L’applicazione dei trusts
per la regolamentazione dei rapporti nazionali, Roma, 1999. 5] L.
DE ANGELIS, Questioni di diritto sostanziale e tributario connesse al
riconoscimento del trust nell’ordinamento italiano: lacune normative e
prospettive di regolamentazione, in il Fisco, 2002,
12700. 6] V. FICARI, Il trust nelle imposte dirette (IRPEG ed
IRAP): un articolato modulo contrattuale oppure un autonomo soggetto
passivo? , in Boll. trib., 2000, 1529. 7] F. GALLO,
Trusts, interposizione ed elusione fiscale, in Rass. trib.,
1996, 1043. 8] M. LUPOI, Introduzione ai trusts: diritto
inglese, Convenzione dell'Aja, diritto italiano, Giuffrè, Milano,
1994. 9] S. MARCHESE, Trusts e imposizione sul reddito: alcune
riflessioni, in Trusts, 2001, 5. 10] G. MARINI, Appunti
in tema di ritenute sugli interessi attivi accreditati nel corso delle
procedure concorsuali, in Rass. trib. , 2000, 797. 11] M.
MARTELLI, Il rimborso delle ritenute d’acconto subite dalle procedure
concorsuali, nota a Cass., 14 novembre 2001, n. 14127, in Dir.
prat. trib., 2002, II, 329. 12] S.M. MESSINA, La compensazione
nel diritto tributario, CUECM, Catania, 2003. 13] M. MICCINESI,
La cessione del credito Iva, in Rass. trib., 1984,
193. 14] M. MICCINESI, Il reddito del trust nelle varie
tipologie, in Trusts, 2000, 309. 15] E. NUZZO, E luce fu
sul regime fscale del trust, in Banca borsa tit. cred., 2002,
244. 16] P. PAJARDI (a cura di), Codice del fallimento, Giuffrè,
Milano, 1991, 149. 17] F. PAPARELLA, Considerazioni in tema di
disciplina dei trusts nel sistema delle imposte sui redditi delineato
dalla legge delega di riforma dell’ordinamento tributario n. 80 del 7
aprile 2003 e le prospettive di riforma, in Boll. trib., 2003,
1683. 18] G. PUOTI, La tassazione dei redditi del trust, in I.
Benedenti (a cura di), I trusts in Italia oggi, Milano,
1996. 19] B. QUATRARO e F. D’AMORA, Il curatore fallimentare,
Giuffrè, Milano, 1990, 1141. 20] G. REBECCA e E. MORO, Tassazione
del residuo attivo finale. Ritenute di acconto sugli interessi, in
il Fisco, 2002, 2807. 21] F. TESAURO, Il rimborso
d’imposta, UTET, Torino, 1975, 198 ss. 22] F. TESAURO,
Istituzioni di diritto tributario – Parte generale, 8a ed., UTET,
Torino, 2003, 55-60, 297-302. 23] F. TESAURO, In tema di ritenute
d’acconto a carico dei fallimenti e di cessione dei crediti d’imposta,
in Boll. trib., 2003, 885. 24] C. ZAFARANA, Manuale
tributario del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Ipsoa,
Milano, 2001, 139. 25] S.A. ZENATI, Le ritenute sugli interessi
attivi dei depositi bancari intestati a procedure concorsuali, in
Corr. trib., 2002, 4356. 26] G. ZOPPINI, Profili
ricostruttivi ed applicativi della cessione dei crediti per imposte
dirette, in Boll. trib., 1997, 983.
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