Gianluigi BIZIOLI

Deducilibità dei costi transfrontalieri, libertà di stabilimento e coerenza fiscale: il caso Bosal (nota a Corte di giustizia della Comunità europee, Sezione V, 18 settembre 2003, causa C-168/01)

1. La pronuncia sul caso Bosal Holding chiarisce (se ancora ve ne fosse bisogno) il pensiero della Corte comunitaria rispetto alle norme sull’imposizione societaria che discriminano in ragione della localizzazione delle partecipazioni. Sebbene il caso non investa direttamente la legittimità di un regime di tassazione consolidata, esso sembra costituire una sorta di anticipazione del dispositivo del ben più famoso caso Marks & Spencer, pendente di fronte alla Corte comunitaria[1]. Inserendosi in un filone giurisprudenziale ormai consolidato, la sentenza in commento permette di fissare l’attenzione sullo stato attuale di evoluzione della giurisprudenza comunitaria in materia di imposizione societaria, consentendo di enucleare alcuni profili di razionalità che l’accompagnano. Tale attività è fortemente condizionata dalla natura casistica della giurisprudenza a cui si aggiunge, per quella di fonte comunitaria, l’originare da ordinamenti tributari distinti. È tuttavia possibile cogliere alcune indicazioni utili che ripetono altrettanti limiti comunitari all’esercizio della potestà impositiva.
Senza trascurare che la sentenza in oggetto consente di tornare sulla nozione di “coerenza del regime fiscale” e sul principio di territorialità, espressione di interessi da bilanciare con le libertà fondamentali comunitarie.
La controversia è originata dal rifiuto dell’amministrazione fiscale olandese di concedere alla Bosal Holding BV, società residente nei Paesi Bassi, la deduzione dei costi relativi alle partecipazioni in società residenti in vari paesi membri. L’art. 13, n. 1, della Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (la legge sull’imposta sulle società olandese) condizionava la deducibilità di tali costi alla produzione di utili tassabili nei Paesi Bassi da parte delle società partecipate. Nell’opinione del ricorrente tale norma era in contrasto con la libertà di stabilimento poiché, sebbene il discrimen fosse individuato nella assoggettabilità ad imposizione nei Paesi Bassi degli utili delle società partecipate, essa riguardava normalmente società non residenti.
Non può essere d’aiuto la direttiva madre-figlia. L’art. 4, secondo para., richiamato nella causa de qua, consente agli stati membri “la facoltà di stipulare che oneri relativi alla partecipazione e minusvalenze risultanti dalla distribuzione degli utili della società figlia non siano deducibili dall’utile imponibile della società madre”[2].

2. A partire dalla causa ICI[3] il giudice comunitario ha cominciato ad interpretare le libertà fondamentali comunitarie non più solo nei termini di principio di non discriminazione, bensì nel più ampio significato di libertà economiche. I destinatari della libertà di stabilimento (e delle altre libertà) hanno diritto di esercitare la propria attività economica in un diverso paese membro “alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini” (c.d. principio del trattamento nazionale o principio di non discriminazione) e diritto alla costituzione di agenzie, succursali e filiali in un paese diverso da quello di origine senza “oneri” ulteriori rispetto alle corrispondenti situazioni interne[4].
La causa Bosal rientra nel novero di questo secondo gruppo di pronunce. La mancata concessione della deducibilità dei costi inerenti alle partecipazioni in società che non producono utili nei Paesi Bassi costituisce quello che la giurisprudenza comunitaria qualifica come restrizione (discriminatoria) all’esercizio di un diritto (economico) comunitario. Il corretto oggetto di comparazione è quello della società residente che detiene partecipazioni in società che non producono utili tassabili nei Paesi Bassi e società residenti con partecipazioni che producono utile soggetto alla potestà impositiva dei Paesi Bassi, similmente a quanto avviene nei casi ICI, X AB Y AB[5] ed Amid[6].
Il solo aspetto critico della controversia è quello del peculiare criterio di collegamento utilizzato dall’art. 13, n. 1, della legge sull’imposta sulle società olandese, il cui discrimen non è la residenza sociale, quanto il luogo di produzione degli utili. Soccorre a tal proposito una sorta di presunzione fondata sull’id quod plerumque accidit: le società partecipate che non producono utile tassabile nei Paesi Bassi sono anche normalmente società non residenti.
In questa direzione può concludersi per una peculiare razionalità della giurisprudenza comunitaria. Peculiare perché questa giurisprudenza deve ancora confrontarsi con il trattamento fiscale delle perdite dei gruppi di società. Sembra del tutto evidente, come già rilevato altrove[7], che la disciplina fiscale dei gruppi societari relativa al consolidamento delle perdite ed alla deducibilità dei costi non possa differire – direttamente o indirettamente – in ragione della residenza delle società partecipate. La ratio di tale giurisprudenza, tuttavia, sembrerebbe doversi estendere anche al trattamento fiscale di una società con stabile organizzazione in un diverso paese dell’UE. In questo caso, indipendentemente dai peculiari caratteri della disciplina nazionale in tema di soggettività tributaria, il gruppo può essere considerato come un soggetto economico unitario e confrontato con una società avente stabile organizzazione all’estero. Il pieno esercizio della libertà di stabilimento dovrebbe passare, in tal modo, attraverso l’eguale trattamento impositivo del gruppo societario e delle società che operano attraverso stabili organizzazioni situate negli Stati membri.
La peculiarità di tale giurisprudenza di manifesta anche in un’altra direzione. Ampliando ulteriormente la sfera dell’indagine, ci si avvede di una differente razionalità nell’ambito della imposizione societaria. In tutte le pronunce che hanno investito la tassazione delle stabili organizzazioni (avoir fiscal[8], Commerzbank[9], Royal Bank of Scotland[10], Saint-Gobain[11]) la giurisprudenza comunitaria, attraverso il confronto fra il trattamento fiscale di stabili organizzazioni e società, impone al Paese della fonte l’eguale trattamento delle due fattispecie impositive[12]. E tale giurisprudenza, nei suoi presupposti teorici, è allineata con l’art. 7 e 24, terzo para., del modello di convenzione Ocse[13].
Volendo calare su tali rationes decidendi una sovrastruttura già costituita, si potrebbe osservare che esse rispondono a criteri economici differenti. Nel caso Bosal et similia la Corte comunitaria privilegia (ed impone) la creazione di un sistema fiscale che garantisca eguale concorrenzialità interna indipendentemente dalla localizzazione dell’investimento (Capital Export Neutrality). All’inverso, nel caso dell’applicazione del principio di non discriminazione, l’attenzione è rivolta alla preservazione della Capital Import Neutrality.

3. Nelle sue difese, il governo olandese (e britannico) hanno giustificato la norma che non consentiva la deducibilità dei costi sostenuti per l’acquisto di partecipazioni in società straniere con l’esigenza di mantenere la “coerenza del regime fiscale” e per essere conforme al principio di territorialità.
In una prima approssimazione, la coerenza di un ordinamento – o di una sua partizione – consiste nell’assenza di aporie e contraddizioni dell’insieme delle norme che lo compongono[14]. Più in particolare, la coerenza fiscale può essere riferita ai singoli tributi ovvero al sistema tributario complessivo. Nel primo senso, la coerenza si caratterizza quale congruenza fra il presupposto economico considerato, la prestazione imposta e le procedure di attuazione del tributo e fra le diverse fattispecie imponibili individuate dalla norma e tale presupposto[15]. Vi è coerenza, quindi, se esiste un collegamento effettivo fra fatto economico considerato ed obbligazione tributaria ma anche se non vi sono salti d’imposizione o doppie imposizioni. Questo secondo aspetto assume rilevanza primaria per la definizione della coerenza del sistema tributario. In questo secondo senso, il termine acquista il significato di coordinamento fra i diversi tributi che compongono il sistema in funzione dell’eliminazione di lacune o sovrapposizioni.
In ambito comunitario, la nozione di “coerenza del regime fiscale” ha subito, a partire dal caso Bachmann[16], un progressivo affinamento contenutistico che ha trovato, con la pronuncia Verkooijen[17], una (temporanea) stabilità. La coerenza (comunitaria) si riferisce ad un solo tributo e ad un medesimo soggetto e si sostanzia in un nesso diretto fra “un vantaggio fiscale e la compensazione di tale vantaggio con un prelievo fiscale”. Nell’accezione comunitaria, quindi, la coerenza del regime fiscale assomiglia molto al divieto di doppia imposizione (giuridica) di una medesima fattispecie impositiva[18].
La coerenza fiscale si riempie quindi, nell’ordinamento comunitario, di un significato autonomo, proprio, rispetto a quello degli ordinamenti tributari nazionali, enucleato in funzione della esclusiva protezione delle libertà fondamentali[19]. Essa non è quindi espressione dell’interesse fiscale nazionale[20] bensì il bilanciamento fra differenti interessi e valori riconosciuti dall’ordine comunitario.
Nel caso di specie, la coerenza invocata dai governi olandese e britannico poggiava diversamente sul concetto di inerenza economica di costi e ricavi. I costi di cui trattasi, infatti, si riferivano ad utili non tassabili nei Paesi Bassi e quindi, almeno teoricamente, non deducibili dal reddito della società madre. La motivazione della Corte comunitaria è fondata, diversamente, sull’esercizio di un diritto comunitario. La fattispecie interna e quella a rilevanza internazionale non presentano differenze perchè gli utili della società partecipata sono soggetti almeno una volta ad imposizione, anche se non dalla medesima potestà impositiva statuale[21].
Quanto al principio di territorialità, si deve preliminarmente rilevare che la Corte ne aveva fatto espresso richiamo nella pronuncia Futura Participations[22] per considerare lecita l’attività di uno Stato membro che individua nella stabile organizzazione il presupposto per la determinazione del reddito (e delle perdite) prodotte da una società straniera. In quest’ordine di idee, la territorialità è utilizzata quale criterio di delimitazione delle fattispecie impositive transnazionali[23].
Nel caso in esame, diversamente, la Corte osserva che il principio di territorialità non può essere invocato perché la tassazione degli utili ricevuti dalle società madri è identica sia nel caso in cui le partecipate producano utili assoggettabili nei Paesi Bassi sia nel caso opposto: in entrambe le situazioni tali proventi non sono tassati in capo alla società percipiente (punto 39 della motivazione). La questione investe piuttosto l’allocazione nello stato di residenza o della fonte dei costi che si riferiscono alle società partecipate. E rispetto a questo non si può che rinviare a quanto già riferito al punto 2 del presente commento.

4. Nel nuovo Tuir, come emendato dal D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, istitutivo dell’Ires, le spese e gli altri componenti negativi sono deducibili, quale regola generale, “se e nella misura in sui si riferiscono ad attività o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi” (art. 109, comma 5). La norma stessa introduce una deroga per gli interessi passivi, la cui deducibilità è soggetta a regole proprie fissate, rispettivamente, dagli artt. 98, 97 e 96 Tuir.
Tali norme non sembrano presentare alcun profilo di incompatibità con le libertà fondamentali poiché applicabili indistintamente rispetto alla localizzazione della partecipazione.
Un difetto di coerenza sistematica tuttavia esiste[24], non sul piano comunitario bensì sul piano costituzionale. L’art. 97, secondo comma, lett. b), esclude, nella determinazione del “valore di libro delle partecipazioni di cui all’art. 87”, le partecipazioni incluse nel consolidato fiscale nazionale o mondiale e le partecipazioni in società che abbiano optato per la “tassazione per trasparenza” ex art. 115 Tuir. In entrambi i casi, tale esclusione dovrebbe essere oggettivamente giustificata per non essere in contrasto con gli artt. 3 e 53 della Costituzione.

1] F. AMATUCCI, Limited tax liability of non-resident companies and freedom of establishment, in EC Tax Rev., 2003, 202 ss.
2] G. BIZIOLI e M. GRANDINETTI, Imposizione dei gruppi di società e riporto delle perdite: la legittimità della legislazione inglese con la libertà di stabilimento, in Dir. prat. trib. int., 2003, 980 ss.
3] S. CASTIGNONE, Introduzione alla filosofia del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1998.
4] E. DE MITA, L’influsso della giurisprudenza della Corte costituzionale sul diritto tributario, in Jus, 1981, 173 ss.
5] A.P. DUARDO, From the Saint-Gobain to the Metalgesellschaft case: scope of non-discrimination of permanent establishment in the EC Treaty and the most-favoured-nation clause in EC Member States tax treaties, in EC Tax Rev., 2002, 147 ss.
6] F.A. GARCÍA PRATS, La coherencia fiscal desde la perspectiva interna, internacional y comunitaria, in Dir. prat. trib. int. , 2002, 399 ss.
7] S. GIANONCELLI, La coerenza fiscale e il principio di non discriminazione nella giurisprudenza comunitaria, in Giur. it. , 2003, 1963 ss.
8] G. FRANSONI, La territorialità nel diritto tributario, ed. prov., 2003, 176 ss.
9] C. LONGO e A. MONDINI, Il principio comunitario di non-discriminazione in materia di imposte dirette, Bologna, 2002, 15 ss.
10] C. SACCHETTO, voce Territorialità (diritto tributario) , in Enc. Dir. , 1992, XLVI, 303 ss.
11] F. TESAURO, La participation exemption ed i suoi corollari, in TributImpresa, n. 0/2003.
12] F. TESAURO, Il ruolo della Corte di Giustizia nel coordinamento della tassazione delle società, in TributImpresa, n. 1/2004.
13] P.J. WATTEL, Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, in EC Tax Rev., 2003, 194 ss.
14] D. WEBER, TheBosal Holding Case: Analysis and Critique, in EC Tax Rev., 2003, 220 ss.