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Sulla Stabile Organizzazione plurima di imprese multinazionali (nota
a Cass., Sez. trib., 25 maggio 2002, n.7682) |
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Con la decisione in commento ed esercitando il suo compito di
nomofilachia, la Suprema Corte torna a pronunciarsi in merito alla
possibilità di configurare in una società di capitali residente in Italia
la stabile organizzazione plurima, per quanto occulta, di un gruppo
multinazionale. Sebbene la vicenda si presenti complessa e si articoli
in base a una serie di contenziosi, alcuni dei quali a livello penale, la
decisione in esame contiene degli aspetti di particolare interesse
riferiti agli elementi che configurano – sulla base della normativa
convenzionale – la stabile organizzazione, la cui presenza attribuisce
potestà impositiva allo Stato della fonte per il reddito prodotto da un
soggetto non residente sul suo territorio. La sentenza della Suprema
Corte indica i principi di diritto ai quali i giudici di merito devono
attenersi per poter valutare la presenza di una stabile organizzazione,
occulta, nell'ambito di un gruppo multinazionale che controlla una società
di capitali con sede in Italia. Tale società viene considerata residente
ai fini dell'imposizione diretta e formalmente autonoma rispetto alle
altre società del gruppo in ragione della personalità giuridica conseguita
nel nostro ordinamento. Al fine di fornire una quadro esaustivo dei
principi normativi di riferimento e per meglio comprendere la portata
della decisione della Corte, si ritiene opportuno richiamare – sebbene in
maniera succinta – i principi di diritto interno e convenzionale su cui si
fonda l'istituto della stabile organizzazione e la funzione che essa
riveste in presenza di fattispecie che danno luogo a doppia imposizione
internazionale. 1. La figura della stabile organizzazione [1]
è concettualmente connessa con la localizzazione nel territorio di uno
Stato del reddito derivante dall’attività d’impresa esercitata da un
soggetto non residente. Come tale si è sviluppata, nel diritto
convenzionale e in quello interno, quale elemento discriminante – ai fini
dell’imposizione nello Stato della fonte – in presenza di fattispecie con
aspetti di estraneità territoriale in cui vi sia la concorrenza tra il
principio della residenza, legato alle caratteristiche personali del
soggetto passivo e quello della fonte, legato al territorio dello Stato in
cui il reddito è prodotto [2]. Di
conseguenza si configura come requisito territoriale del presupposto
d’imposta [3]
necessario per poter procedere all’imposizione dei redditi prodotti da un
soggetto non residente nello Stato della fonte, ovvero escludere
dall’imposizione il reddito prodotto all’estero da un soggetto
residente. Nell’attuale sistema normativo interno, ai fini delle
imposte dirette, si considerano prodotti in Italia – da parte dei soggetti
non residenti - i redditi d’impresa “derivanti da attività esercitate nel
territorio dello stato mediante stabili organizzazioni” [4],
con la conseguenza che il collegamento tra l’attività produttiva di
reddito e il presupposto d’imposta opera solo in presenza di una stabile
organizzazione che media la produzione del reddito da parte del soggetto
non residente nel territorio dello Stato della fonte. Ulteriore
conseguenza di questo principio è che in assenza di stabile organizzazione
il principio di localizzazione del reddito nello Stato della fonte, così
come quello di attrazione dei vari tipi di reddito al reddito d’impresa,
non trova applicazione dovendosi procedere al c.d. trattamento isolato [5].
2.
- Bisogna puntualizzare, innanzi tutto, che la peculiarità della sentenza
in esame esclude ogni valutazione in merito alla qualificazione della
società residente come stabile organizzazione plurima e occulta delle
società del gruppo a cui appartiene, ma viene stabilita la normativa di
riferimento e i criteri per una sua corretta applicazione, a cui i giudici
di merito dovranno attenersi per stabilire se vi sia o meno la presenza di
una stabile organizzazione al ricorrere degli elementi raccolti in sede di
accertamento. In questo senso risulta pacifico che la normativa cui
riferirsi è sicuramente quella convenzionale basata sul modello O.C.S.E.
[6]
e del relativo commentario recepita nel trattato Italia Germania contro le
doppie imposizioni sul reddito [7],
di cui la Corte ritiene non sia stato fatta corretta applicazione nel
corso del giudizio di merito impugnato. Sotto il profilo qualificatorio
della fattispecie, mentre risulta chiaro che la definizione di stabile
organizzazione e la relativa attribuzione del reddito vada ricercata negli
articoli 5) [8]
e 7) della predetta convenzione, suscita perplessità il riferimento
avanzato in ordine all’articolo 9) del modello O.C.S.E. ai fini della
ricostruzione della figura della stabile organizzazione. Come noto,
nell’articolo 9) sotto la dizione di imprese associate è contenuto il
principio della normativa dei prezzi di trasferimento che permette di
rettificare il valore delle transazioni tra imprese associate qualora le
stesse siano difformi rispetto alle normali condizioni di mercato. Le
perplessità in questo senso sorgono in relazione al fatto che le
transazioni che hanno originato, nei confronti del soggetto non residente,
il reddito che l’Amministrazione Finanziaria ritiene di dover attribuire
alla stabile organizzazione presente nel territorio Italiano, sono
intercorse con l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato che di
sicuro non è un soggetto controllato da società estere e che per i periodi
accertati operava nel nostro Paese in regime di monopolio. Quest’ultima
circostanza, da sola, rende inapplicabile il principio arm’s lenght su cui
si basa la normativa dei prezzi di trasferimento richiamata. Tantomeno
nel corso del giudizio è stato obiettato in merito al valore normale delle
transazioni poste in essere a fronte della pretesa
tributaria. Risultano al contrario condivisibili le considerazioni
riferite alla corretta verifica del rapporto di dipendenza tra la
struttura nazionale e il gruppo. Rispetto a tale fattispecie, pur
rilevando che nel modello di convenzione è stata inserita la anti single
enthity clause e che la politica di gruppo può superare l'autonomia
giuridica e patrimoniale della singola società, va sottolineato che - come
puntualizzato nel comma sette dell’articolo 5) del modello OCSE, accolto
dalla pronuncia dei giudici di merito - la sola esistenza di un rapporto
di controllo azionario non è sufficiente a configurare la società
controllata come stabile organizzazione della società controllante.
Nel caso in esame, bisogna rilevare che la partecipazione di controllo
non è espressa in termini diretti bensì si concretizza nell’appartenenza
al medesimo gruppo multinazionale: vale a dire che la società residente in
Italia – presunta stabile organizzazione - non è una controllata del
soggetto non residente a cui si vuole attribuire, in sede di accertamento,
il reddito prodotto in seguito alla vendita di tabacchi
all'Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato, ma più
genericamente entrambe appartengono allo stesso gruppo
multinazionale. Pertanto il rapporto di dipendenza e di strumentalità
rispetto le politiche di gruppo, deve essere valutato in relazione
all'attività compiuta dalla società italiana nei confronti del gruppo alla
luce degli elementi riscontrati nel corso dell’attività di accertamento.
Attività e elementi che secondo il commentario del modello di
convenzione possono configurare la stabile organizzazione e che consistono
– principalmente – nell'attività di verifica, svolta dalla società
italiana, sulla corretta esecuzione del contratto tra il soggetto non
residente e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato, e nella
partecipazione di qualificati esponenti della società italiana alle
trattative tra le parti che hanno concluso il relativo contratto. Da
qui la decisione di rinvio ai giudici di merito che dovranno valutare i
rilievi dell'accertamento tenendo conto dell'attività della società
italiana nel quadro dell'attività complessiva svolta dal gruppo
multinazionale e degli aspetti sostanziali - riferiti alla strategia
unitaria di gruppo - rispetto a quelli formali riconducibili alla singola
entità giuridica [9].
3.
- Soffermandosi sui singoli richiami, si può rilevare come la
particolarità della vicenda risieda nel fatto che la possibilità di
qualificare una stabile organizzazione viene riferita ad una società di
capitali e non già ad entità riconducibili alla "sede fissa di affari"
adottate in sede convenzionale – secondo un criterio casistico –
attraverso cui l'impresa esercita la propria attività in tutto o in
parte. Tale fattispecie si realizzerebbe nel caso in cui l'attività
svolta dalla società nazionale sia strumentale o complementare per la
produzione del reddito del soggetto non residente e non ausiliaria o
preparatoria [10]. L'attività
in questione è quella di controllo sulla corretta esecuzione del contratto
posto in essere tra l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato e
la società non residente che la Corte considera – in via di principio –
non ausiliaria secondo le disposizioni convenzionali. Si tratta quindi
di verificare, sulla base delle singole clausole contrattuali, se a tale
funzione di controllo sia riconducibile una parte marginale o sostanziale
dell'esecuzione dell'intero contratto da cui deriva il reddito
accertato.
4- Un’ulteriore principio riguarda il ruolo svolto dai
rappresentanti della società italiana alle trattative che hanno portato
alla conclusione del contratto con l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli
dello Stato. A tale circostanza la Corte riconduce il potere di
compiere contratti in nome dell'impresa al di fuori del potere di
rappresentanza. Secondo il modello di convenzione [11]
non possono considerarsi soggetti indipendenti quelli che hanno il potere
di concludere contratti in nome dell'impresa. Il relativo commentario
puntualizza che tale potere non deve limitarsi alla rappresentanza
diretta, ma comprende tutte quelle attività che abbiano contribuito alla
conclusione del contratto. A ben vedere si tratta di accertare –
tenendo conto della prevalenza della sostanza rispetto alla forma – se a
una reale capacità di concludere contratti corrisponda una differente
titolarità del medesimo. In proposito il richiamo alla reale situazione
economica e non solo agli aspetti civilistici, suggerisce ulteriori
considerazioni riferite all'effettiva capacità – strettamente economica –
di disporre degli elementi per poter espletare materialmente le
prestazioni che formano l'oggetto del contratto. Pertanto mentre si
ritengono condivisibili le considerazioni riferite alle pratiche di
elusione internazionale riconducibili alla separazione tra la materiale
attività di conclusione dei contratti e quella di formale stipula dei
medesimi, resta da stabilire se si possa estendere tale principio a coloro
i quali non dispongono degli strumenti economici per dare esecuzione al
contratto che si ritiene interposto. Ne consegue che nel prosieguo del
giudizio l'applicazione dei principi di diritto richiamati dalla sentenza
decreteranno la possibilità che una società di capitali italiana possa
assumere il ruolo di stabile organizzazione.
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[1] In dottrina sull'argomento: CARBONE S.M. “La nozione di stabile
organizzazione e la sua operatività nell’ordinamento tributario italiano”
(AA.VV., “Il reddito d’impresa nel nuovo Testo Unico”, Cedam, 1988, 731);
GALLO F. “Contributo all’elaborazione del concetto di stabile
organizzazione secondo il diritto interno” (Riv. dir. fin. sc. fin., 1985,
385); GARBARINO C. “Forza di attrazione della stabile organizzazione e
trattamento isolato dei redditi” (Rass. trib., 1990, 427), “La tassazione
del reddito Transnazionale”, Padova 1990, “Impresa multinazionale nel
diritto tributario” in Digesto/Comm Vol VII; PARADISI F. “Stabile
organizzazione (dir. trib.)” (Enc. giur., Vol. XXX, TRECCANI, 1993);
TARDELLA G. “Stabile Organizzazione” in Digesto/Comm. Vol XV. Inoltre LUPI
R. “Territorialità del tributo” (Enc. Giur. TRECCANI), SACCHETTO
“Territorialità (diritto tributario)” (Enc. diritto, Vol. XLIV, GIUFFRE’,
1992). Cass. 27/11/1987 n. 8815. [2] FANTOZZI A. MANGANELLI A.
“Qualificazione e determinazione dei redditi prodotti da imprese estere in
Italia: applicabilità della normativa sui prezzi di trasferimento nei
rapporti tra stabile organizzazione e casa madre” in Studi in Onore di
Victor Uckmar, Padova 1997. [3] In proposito bisogna evidenziare la
duplice valenza della nozione di stabile organizzazione ai fini interni
come elemento territoriale del presupposto d’imposta presente sia nelle
imposte dirette che nell’IVA e quella convenzionale riferita unicamente
all’imposizione diretta. In questo senso TARDELLA cit. [4] Articolo 20,
comma primo, lettera e), T.U. II.DD. 917/86. [5] Articolo 113, comma
secondo, T.U. II.DD. 917/86. In dottrina in questo senso GARBARINO C.
“Forza di attrazione…” cit.; PERRONE L. “L’imposizione del reddito delle
società e degli enti non residenti” Rass. Trib., Roma 1989. [6] R.M.
9/2398 del 1 febbraio 1983. [7] L. 24 novembre 1992, n. 459. [8] Secondo
l’articolo 5) della Convenzione Italia Germania, “l'espressione "stabile
organizzazione" designa una sede fissa di affari in cui l'impresa esercita
in tutto o in parte la sua attività. 2. L'espressione "stabile
organizzazione" comprende in particolare: a) una sede di direzione; b) una
succursale; c) un ufficio; d) un'officina; e) un laboratorio; f) una
miniera, una cava o altro luogo di estrazione di risorse naturali; g) un
cantiere di costruzione o di montaggio la cui durata oltrepassa i dodici
mesi. 3. Non si considera che vi sia una "stabile organizzazione" se: a)
si fa uso di una installazione ai soli fini di deposito, di esposizione o
di consegna di merci appartenenti alla impresa; b) le merci appartenenti
all'impresa sono immagazzinate ai soli fini di deposito, di esposizione o
di consegna; c) le merci appartenenti all'impresa sono immagazzinate ai
soli fini della trasformazione da parte di un'altra impresa; d) una sede
fissa di affari e` utilizzata ai soli fini di acquistare merci o di
raccogliere informazioni per l'impresa; e) una sede fissa di affari e`
utilizzata, per l'impresa, ai soli fini di pubblicità di fornire
informazioni, di ricerca scientifiche o di attività analoghe che abbiano
carattere preparatorio o ausiliario. 4. Una persona che agisce in uno
Stato contraente per conto di un'impresa dell'altro Stato contraente
diversa da un agente che goda di uno status indipendente, di cui al
paragrafo 5 e` considerata "stabile organizzazione" nel primo Stato se
dispone nello Stato stesso di poteri che esercita abitualmente e che le
permettano di concludere contratti a nome dell'impresa, salvo il caso in
cui l'attività di detta persona sia limitata all'acquisto di merci per
l'impresa. 5. Non si considera che un'impresa di uno Stato contraente ha
una stabile organizzazione nell'altro Stato contraente per il solo fatto
che essa vi esercita la propria attività per mezzo di un mediatore, di un
commissionario generale o di ogni altro intermediario che goda di uno
status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nell'ambito
della loro ordinaria attività. 6. Il fatto che una società residente di
uno Stato contraente controlli o sia controllata da una società residente
dell'altro Stato contraente ovvero svolga la sua attività in questo altro
Stato (sia per mezzo di una stabile organizzazione oppure no) non
costituisce di per se` motivo sufficiente per far considerare una
qualsiasi delle dette società una stabile organizzazione dell'altra.“ [9]
Sull’argomento: Cahiers de droit fiscal international “Form and substance
in tax law”. Vol LXXXIIa. Kluwer. [10] Art. 5), paragrafo 4) del modello
O.C.S.E. in cui sono previste una serie di attività che non danno luogo a
stabile organizzazione. [11] Articolo 5) paragrafo 5) del modello
O.C.S.E.
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AA.VV. Cahiers de droit fiscal international “Form and substance in tax
law”. Vol LXXXIIa. Kluwer
CARBONE S.M. “La nozione di stabile
organizzazione e la sua operatività nell’ordinamento tributario italiano”,
id., in AA.VV. “Il reddito d’impresa nel nuovo Testo Unico”, Cedam, 1988,
731;
FANTOZZI A. MANGANELLI A. “Qualificazione e determinazione
dei redditi prodotti da imprese estere in Italia: applicabilità della
normativa sui prezzi di trasferimento nei rapporti tra stabile
organizzazione e casa madre” in Studi in Onore di Victor Uckmar, Padova
1997.
GALLO F. “Contributo all’elaborazione del concetto di stabile
organizzazione secondo il diritto interno” (Riv. dir. fin. sc. fin., 1985,
385);
GARBARINO C. “Forza di attrazione della stabile
organizzazione e trattamento isolato dei redditi” (Rass. trib., 1990,
427), “La tassazione del reddito Transnazionale”, Padova 1990, “Impresa
multinazionale nel diritto tributario” in Digesto/Comm Vol VII;
LUPI R. “Territorialità del tributo” (Enc. Giur. TRECCANI),
PARADISI F. “Stabile organizzazione (dir. trib.)” (Enc. giur.,
Vol. XXX, TRECCANI, 1993);
PERRONE L. “L’imposizione del reddito
delle società e degli enti non residenti” Rass. Trib., Roma
1989;
SACCHETTO “Territorialità (diritto tributario)” (Enc.
diritto, Vol. XLIV, GIUFFRE’, 1992);
TARDELLA G. “Stabile
Organizzazione” in Digesto/Comm. Vol XV.
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