TributImpresa
n°3-2005
 

Giuseppe D'ANDREA

 
 

Sulla Stabile Organizzazione plurima di imprese multinazionali (nota a Cass., Sez. trib., 25 maggio 2002, n.7682)

 
 

Con la decisione in commento ed esercitando il suo compito di nomofilachia, la Suprema Corte torna a pronunciarsi in merito alla possibilità di configurare in una società di capitali residente in Italia la stabile organizzazione plurima, per quanto occulta, di un gruppo multinazionale.
Sebbene la vicenda si presenti complessa e si articoli in base a una serie di contenziosi, alcuni dei quali a livello penale, la decisione in esame contiene degli aspetti di particolare interesse riferiti agli elementi che configurano – sulla base della normativa convenzionale – la stabile organizzazione, la cui presenza attribuisce potestà impositiva allo Stato della fonte per il reddito prodotto da un soggetto non residente sul suo territorio.
La sentenza della Suprema Corte indica i principi di diritto ai quali i giudici di merito devono attenersi per poter valutare la presenza di una stabile organizzazione, occulta, nell'ambito di un gruppo multinazionale che controlla una società di capitali con sede in Italia. Tale società viene considerata residente ai fini dell'imposizione diretta e formalmente autonoma rispetto alle altre società del gruppo in ragione della personalità giuridica conseguita nel nostro ordinamento.
Al fine di fornire una quadro esaustivo dei principi normativi di riferimento e per meglio comprendere la portata della decisione della Corte, si ritiene opportuno richiamare – sebbene in maniera succinta – i principi di diritto interno e convenzionale su cui si fonda l'istituto della stabile organizzazione e la funzione che essa riveste in presenza di fattispecie che danno luogo a doppia imposizione internazionale.
1. La figura della stabile organizzazione [1] è concettualmente connessa con la localizzazione nel territorio di uno Stato del reddito derivante dall’attività d’impresa esercitata da un soggetto non residente.
Come tale si è sviluppata, nel diritto convenzionale e in quello interno, quale elemento discriminante – ai fini dell’imposizione nello Stato della fonte – in presenza di fattispecie con aspetti di estraneità territoriale in cui vi sia la concorrenza tra il principio della residenza, legato alle caratteristiche personali del soggetto passivo e quello della fonte, legato al territorio dello Stato in cui il reddito è prodotto [2].
Di conseguenza si configura come requisito territoriale del presupposto d’imposta [3] necessario per poter procedere all’imposizione dei redditi prodotti da un soggetto non residente nello Stato della fonte, ovvero escludere dall’imposizione il reddito prodotto all’estero da un soggetto residente.
Nell’attuale sistema normativo interno, ai fini delle imposte dirette, si considerano prodotti in Italia – da parte dei soggetti non residenti - i redditi d’impresa “derivanti da attività esercitate nel territorio dello stato mediante stabili organizzazioni” [4], con la conseguenza che il collegamento tra l’attività produttiva di reddito e il presupposto d’imposta opera solo in presenza di una stabile organizzazione che media la produzione del reddito da parte del soggetto non residente nel territorio dello Stato della fonte.
Ulteriore conseguenza di questo principio è che in assenza di stabile organizzazione il principio di localizzazione del reddito nello Stato della fonte, così come quello di attrazione dei vari tipi di reddito al reddito d’impresa, non trova applicazione dovendosi procedere al c.d. trattamento isolato [5].

2. - Bisogna puntualizzare, innanzi tutto, che la peculiarità della sentenza in esame esclude ogni valutazione in merito alla qualificazione della società residente come stabile organizzazione plurima e occulta delle società del gruppo a cui appartiene, ma viene stabilita la normativa di riferimento e i criteri per una sua corretta applicazione, a cui i giudici di merito dovranno attenersi per stabilire se vi sia o meno la presenza di una stabile organizzazione al ricorrere degli elementi raccolti in sede di accertamento.
In questo senso risulta pacifico che la normativa cui riferirsi è sicuramente quella convenzionale basata sul modello O.C.S.E. [6] e del relativo commentario recepita nel trattato Italia Germania contro le doppie imposizioni sul reddito [7], di cui la Corte ritiene non sia stato fatta corretta applicazione nel corso del giudizio di merito impugnato.
Sotto il profilo qualificatorio della fattispecie, mentre risulta chiaro che la definizione di stabile organizzazione e la relativa attribuzione del reddito vada ricercata negli articoli 5) [8] e 7) della predetta convenzione, suscita perplessità il riferimento avanzato in ordine all’articolo 9) del modello O.C.S.E. ai fini della ricostruzione della figura della stabile organizzazione.
Come noto, nell’articolo 9) sotto la dizione di imprese associate è contenuto il principio della normativa dei prezzi di trasferimento che permette di rettificare il valore delle transazioni tra imprese associate qualora le stesse siano difformi rispetto alle normali condizioni di mercato. Le perplessità in questo senso sorgono in relazione al fatto che le transazioni che hanno originato, nei confronti del soggetto non residente, il reddito che l’Amministrazione Finanziaria ritiene di dover attribuire alla stabile organizzazione presente nel territorio Italiano, sono intercorse con l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato che di sicuro non è un soggetto controllato da società estere e che per i periodi accertati operava nel nostro Paese in regime di monopolio. Quest’ultima circostanza, da sola, rende inapplicabile il principio arm’s lenght su cui si basa la normativa dei prezzi di trasferimento richiamata.
Tantomeno nel corso del giudizio è stato obiettato in merito al valore normale delle transazioni poste in essere a fronte della pretesa tributaria.
Risultano al contrario condivisibili le considerazioni riferite alla corretta verifica del rapporto di dipendenza tra la struttura nazionale e il gruppo. Rispetto a tale fattispecie, pur rilevando che nel modello di convenzione è stata inserita la anti single enthity clause e che la politica di gruppo può superare l'autonomia giuridica e patrimoniale della singola società, va sottolineato che - come puntualizzato nel comma sette dell’articolo 5) del modello OCSE, accolto dalla pronuncia dei giudici di merito - la sola esistenza di un rapporto di controllo azionario non è sufficiente a configurare la società controllata come stabile organizzazione della società controllante.
Nel caso in esame, bisogna rilevare che la partecipazione di controllo non è espressa in termini diretti bensì si concretizza nell’appartenenza al medesimo gruppo multinazionale: vale a dire che la società residente in Italia – presunta stabile organizzazione - non è una controllata del soggetto non residente a cui si vuole attribuire, in sede di accertamento, il reddito prodotto in seguito alla vendita di tabacchi all'Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato, ma più genericamente entrambe appartengono allo stesso gruppo multinazionale.
Pertanto il rapporto di dipendenza e di strumentalità rispetto le politiche di gruppo, deve essere valutato in relazione all'attività compiuta dalla società italiana nei confronti del gruppo alla luce degli elementi riscontrati nel corso dell’attività di accertamento.
Attività e elementi che secondo il commentario del modello di convenzione possono configurare la stabile organizzazione e che consistono – principalmente – nell'attività di verifica, svolta dalla società italiana, sulla corretta esecuzione del contratto tra il soggetto non residente e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato, e nella partecipazione di qualificati esponenti della società italiana alle trattative tra le parti che hanno concluso il relativo contratto.
Da qui la decisione di rinvio ai giudici di merito che dovranno valutare i rilievi dell'accertamento tenendo conto dell'attività della società italiana nel quadro dell'attività complessiva svolta dal gruppo multinazionale e degli aspetti sostanziali - riferiti alla strategia unitaria di gruppo - rispetto a quelli formali riconducibili alla singola entità giuridica [9].

3. - Soffermandosi sui singoli richiami, si può rilevare come la particolarità della vicenda risieda nel fatto che la possibilità di qualificare una stabile organizzazione viene riferita ad una società di capitali e non già ad entità riconducibili alla "sede fissa di affari" adottate in sede convenzionale – secondo un criterio casistico – attraverso cui l'impresa esercita la propria attività in tutto o in parte.
Tale fattispecie si realizzerebbe nel caso in cui l'attività svolta dalla società nazionale sia strumentale o complementare per la produzione del reddito del soggetto non residente e non ausiliaria o preparatoria [10].
L'attività in questione è quella di controllo sulla corretta esecuzione del contratto posto in essere tra l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato e la società non residente che la Corte considera – in via di principio – non ausiliaria secondo le disposizioni convenzionali.
Si tratta quindi di verificare, sulla base delle singole clausole contrattuali, se a tale funzione di controllo sia riconducibile una parte marginale o sostanziale dell'esecuzione dell'intero contratto da cui deriva il reddito accertato.

4- Un’ulteriore principio riguarda il ruolo svolto dai rappresentanti della società italiana alle trattative che hanno portato alla conclusione del contratto con l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli dello Stato.
A tale circostanza la Corte riconduce il potere di compiere contratti in nome dell'impresa al di fuori del potere di rappresentanza.
Secondo il modello di convenzione [11] non possono considerarsi soggetti indipendenti quelli che hanno il potere di concludere contratti in nome dell'impresa. Il relativo commentario puntualizza che tale potere non deve limitarsi alla rappresentanza diretta, ma comprende tutte quelle attività che abbiano contribuito alla conclusione del contratto.
A ben vedere si tratta di accertare – tenendo conto della prevalenza della sostanza rispetto alla forma – se a una reale capacità di concludere contratti corrisponda una differente titolarità del medesimo.
In proposito il richiamo alla reale situazione economica e non solo agli aspetti civilistici, suggerisce ulteriori considerazioni riferite all'effettiva capacità – strettamente economica – di disporre degli elementi per poter espletare materialmente le prestazioni che formano l'oggetto del contratto. Pertanto mentre si ritengono condivisibili le considerazioni riferite alle pratiche di elusione internazionale riconducibili alla separazione tra la materiale attività di conclusione dei contratti e quella di formale stipula dei medesimi, resta da stabilire se si possa estendere tale principio a coloro i quali non dispongono degli strumenti economici per dare esecuzione al contratto che si ritiene interposto.
Ne consegue che nel prosieguo del giudizio l'applicazione dei principi di diritto richiamati dalla sentenza decreteranno la possibilità che una società di capitali italiana possa assumere il ruolo di stabile organizzazione.

 
 

[1] In dottrina sull'argomento: CARBONE S.M. “La nozione di stabile organizzazione e la sua operatività nell’ordinamento tributario italiano” (AA.VV., “Il reddito d’impresa nel nuovo Testo Unico”, Cedam, 1988, 731); GALLO F. “Contributo all’elaborazione del concetto di stabile organizzazione secondo il diritto interno” (Riv. dir. fin. sc. fin., 1985, 385); GARBARINO C. “Forza di attrazione della stabile organizzazione e trattamento isolato dei redditi” (Rass. trib., 1990, 427), “La tassazione del reddito Transnazionale”, Padova 1990, “Impresa multinazionale nel diritto tributario” in Digesto/Comm Vol VII; PARADISI F. “Stabile organizzazione (dir. trib.)” (Enc. giur., Vol. XXX, TRECCANI, 1993); TARDELLA G. “Stabile Organizzazione” in Digesto/Comm. Vol XV. Inoltre LUPI R. “Territorialità del tributo” (Enc. Giur. TRECCANI), SACCHETTO “Territorialità (diritto tributario)” (Enc. diritto, Vol. XLIV, GIUFFRE’, 1992). Cass. 27/11/1987 n. 8815. [2] FANTOZZI A. MANGANELLI A. “Qualificazione e determinazione dei redditi prodotti da imprese estere in Italia: applicabilità della normativa sui prezzi di trasferimento nei rapporti tra stabile organizzazione e casa madre” in Studi in Onore di Victor Uckmar, Padova 1997. [3] In proposito bisogna evidenziare la duplice valenza della nozione di stabile organizzazione ai fini interni come elemento territoriale del presupposto d’imposta presente sia nelle imposte dirette che nell’IVA e quella convenzionale riferita unicamente all’imposizione diretta. In questo senso TARDELLA cit. [4] Articolo 20, comma primo, lettera e), T.U. II.DD. 917/86. [5] Articolo 113, comma secondo, T.U. II.DD. 917/86. In dottrina in questo senso GARBARINO C. “Forza di attrazione…” cit.; PERRONE L. “L’imposizione del reddito delle società e degli enti non residenti” Rass. Trib., Roma 1989. [6] R.M. 9/2398 del 1 febbraio 1983. [7] L. 24 novembre 1992, n. 459. [8] Secondo l’articolo 5) della Convenzione Italia Germania, “l'espressione "stabile organizzazione" designa una sede fissa di affari in cui l'impresa esercita in tutto o in parte la sua attività. 2. L'espressione "stabile organizzazione" comprende in particolare: a) una sede di direzione; b) una succursale; c) un ufficio; d) un'officina; e) un laboratorio; f) una miniera, una cava o altro luogo di estrazione di risorse naturali; g) un cantiere di costruzione o di montaggio la cui durata oltrepassa i dodici mesi. 3. Non si considera che vi sia una "stabile organizzazione" se: a) si fa uso di una installazione ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna di merci appartenenti alla impresa; b) le merci appartenenti all'impresa sono immagazzinate ai soli fini di deposito, di esposizione o di consegna; c) le merci appartenenti all'impresa sono immagazzinate ai soli fini della trasformazione da parte di un'altra impresa; d) una sede fissa di affari e` utilizzata ai soli fini di acquistare merci o di raccogliere informazioni per l'impresa; e) una sede fissa di affari e` utilizzata, per l'impresa, ai soli fini di pubblicità di fornire informazioni, di ricerca scientifiche o di attività analoghe che abbiano carattere preparatorio o ausiliario. 4. Una persona che agisce in uno Stato contraente per conto di un'impresa dell'altro Stato contraente diversa da un agente che goda di uno status indipendente, di cui al paragrafo 5 e` considerata "stabile organizzazione" nel primo Stato se dispone nello Stato stesso di poteri che esercita abitualmente e che le permettano di concludere contratti a nome dell'impresa, salvo il caso in cui l'attività di detta persona sia limitata all'acquisto di merci per l'impresa. 5. Non si considera che un'impresa di uno Stato contraente ha una stabile organizzazione nell'altro Stato contraente per il solo fatto che essa vi esercita la propria attività per mezzo di un mediatore, di un commissionario generale o di ogni altro intermediario che goda di uno status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nell'ambito della loro ordinaria attività. 6. Il fatto che una società residente di uno Stato contraente controlli o sia controllata da una società residente dell'altro Stato contraente ovvero svolga la sua attività in questo altro Stato (sia per mezzo di una stabile organizzazione oppure no) non costituisce di per se` motivo sufficiente per far considerare una qualsiasi delle dette società una stabile organizzazione dell'altra.“ [9] Sull’argomento: Cahiers de droit fiscal international “Form and substance in tax law”. Vol LXXXIIa. Kluwer. [10] Art. 5), paragrafo 4) del modello O.C.S.E. in cui sono previste una serie di attività che non danno luogo a stabile organizzazione. [11] Articolo 5) paragrafo 5) del modello O.C.S.E.

 
 

AA.VV. Cahiers de droit fiscal international “Form and substance in tax law”. Vol LXXXIIa. Kluwer

CARBONE S.M. “La nozione di stabile organizzazione e la sua operatività nell’ordinamento tributario italiano”, id., in AA.VV. “Il reddito d’impresa nel nuovo Testo Unico”, Cedam, 1988, 731;

FANTOZZI A. MANGANELLI A. “Qualificazione e determinazione dei redditi prodotti da imprese estere in Italia: applicabilità della normativa sui prezzi di trasferimento nei rapporti tra stabile organizzazione e casa madre” in Studi in Onore di Victor Uckmar, Padova 1997.

GALLO F. “Contributo all’elaborazione del concetto di stabile organizzazione secondo il diritto interno” (Riv. dir. fin. sc. fin., 1985, 385);

GARBARINO C. “Forza di attrazione della stabile organizzazione e trattamento isolato dei redditi” (Rass. trib., 1990, 427), “La tassazione del reddito Transnazionale”, Padova 1990, “Impresa multinazionale nel diritto tributario” in Digesto/Comm Vol VII;

LUPI R. “Territorialità del tributo” (Enc. Giur. TRECCANI),

PARADISI F. “Stabile organizzazione (dir. trib.)” (Enc. giur., Vol. XXX, TRECCANI, 1993);

PERRONE L. “L’imposizione del reddito delle società e degli enti non residenti” Rass. Trib., Roma 1989;

SACCHETTO “Territorialità (diritto tributario)” (Enc. diritto, Vol. XLIV, GIUFFRE’, 1992);

TARDELLA G. “Stabile Organizzazione” in Digesto/Comm. Vol XV.


 


I.P.Z.S.
IS.IN.TEG