Chiara SOZZI

In tema di libertà di stabilimento ed exit taxes: il caso “De Lasteyrie” (nota a Corte Giust. CE, 11 marzo 2004, C-9/02).

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Sulla sussistenza di un ostacolo alla libertà di stabilimento. – 3. Sulla sussistenza di cause di giustificazione. – 4. Exit taxes antielusive. – 5. Exit taxes strutturali. – 5.1. La necessità di preservare il gettito fiscale dello Stato membro interessato. – 5.2. L’esigenza di salvaguardare la coerenza del sistema interno.


1. Premessa.

La compatibilità delle normative nazionali che prevedono tassazioni in uscita in caso di trasferimento all’estero della residenza fiscale del contribuente (cosiddette exit taxes) con il principio della libertà di stabilimento[1] è stata oggetto di una recente sentenza della Corte di Giustizia.
In particolare, il caso sottoposto al vaglio della Corte riguardava la compatibilità, con l’esercizio del diritto di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato CE, della normativa francese che prevede l’assoggettamento ad imposizione, in capo alle persone fisiche residenti che trasferiscano il loro domicilio fiscale al di fuori della Francia, delle plusvalenze maturate su determinate partecipazioni societarie qualificate[2]. L’imposta afferente a tali plusvalenze è calcolata sulla differenza, ove positiva, tra il valore normale delle partecipazioni alla data del trasferimento ed il loro costo d’acquisto.
Al fine di evitare che tali soggetti siano gravati da un carico fiscale cui non sarebbero stati sottoposti se avessero mantenuto la loro residenza fiscale nello Stato, la normativa francese consente il rinvio della riscossione fino al momento della realizzazione della plusvalenza. Il differimento non opera però automaticamente ed è soggetto a rigorose condizioni (tra cui la dichiarazione dell’ammontare della plusvalenza, la nomina di un rappresentante fiscale e il rilascio di garanzie patrimoniali). L’imposta viene invece totalmente sgravata qualora, trascorsi cinque anni dal trasferimento, le partecipazioni societarie siano ancora ricomprese nel patrimonio del soggetto, o nel caso in cui questi ricostituisca la propria residenza fiscale in Francia.
La Corte di Giustizia si è espressa nel senso dell’incompatibilità di detta normativa con il principio della libertà di stabilimento: tale conclusione è derivata dalla ricostruzione della disposizione in chiave antielusiva e dalle particolari modalità applicative della stessa. L’iter logico e argomentativo utilizzato dalla Corte nell’affrontare la questione pregiudiziale può però essere impiegato per valutare la compatibilità con l’esercizio della libertà di stabilimento di qualsiasi tipo di exit tax.
E’ infatti opportuno chiarire fin da ora che la tassazione dei contribuenti all’atto del trasferimento della residenza fiscale all’estero può essere collocata in una duplice cornice concettuale: quella delle misure antielusive, se destinate a distogliere i soggetti dal porre in essere temporanei trasferimenti di residenza fiscale allo scopo di eludere il pagamento dell’imposta nello Stato di residenza; quella delle misure strutturali, se destinate ad individuare o precisare una particolare fattispecie impositiva.
Il tema delle possibili ripercussioni della sentenza “De Lasteyrie” sugli ordinamenti tributari degli Stati membri sarà affrontato con esclusivo riferimento alle normative che prevedono exit taxes in capo alle persone fisiche, esercenti o meno attività d’impresa. Non si analizzeranno invece le specifiche implicazioni del principio della libertà di stabilimento ove applicato alle persone giuridiche, poiché su questa problematica interferiscono questioni attinenti al trattamento che il diritto societario riserva al trasferimento all’estero della sede di una società[3].


2. Sulla sussistenza di un ostacolo alla libertà di stabilimento.

La Corte di Giustizia si è dunque chiesta se un sistema di tassazione delle plusvalenze latenti per il solo fatto del trasferimento della residenza fiscale all’estero possa limitare l’esercizio della libertà di stabilimento.
Ha quindi ribadito, con formula tralatizia, che l'esercizio del diritto di cui all'art. 43 del Trattato implica l’accesso alle attività non subordinate e il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di aziende secondo quanto stabiliscono le leggi del Paese di stabilimento per i loro cittadini. Conformemente a quanto affermato in più di una occasione, ha poi continuato sottolineando che, benché il principio della libertà di stabilimento miri in particolare ad assicurare il beneficio del trattamento nazionale nello Stato membro ospitante, esso osta parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo stabilimento di uno dei suoi cittadini in altro Stato membro.
In particolare, anche le restrizioni di debole portata conseguenti all'applicazione di disposizioni fiscali sono vietate dal diritto sancito dall’art. 43 del Trattato.
Pertanto, qualsiasi normativa che, pur non vietando tout court il diritto di stabilimento, sia idonea a limitarne l’esercizio, poiché di natura tale da scoraggiare il contribuente dall’effettuare il trasferimento, è incompatibile con l'esercizio della libertà garantita dal Trattato.
Quanto al caso "De Lasteyrie", la Corte ha osservato come, in base alla normativa francese, il contribuente che trasferisce il proprio domicilio fiscale al di fuori della Francia è soggetto, per questo solo, ad un trattamento sfavorevole rispetto al contribuente che mantiene la propria residenza in Francia. Il primo, infatti, è assoggettato a tassazione su una plusvalenza non ancora realizzata e, dunque, su una ricchezza non monetizzata, il secondo, invece, diventa debitore d'imposta solo se e nel momento in cui le plusvalenze vengano effettivamente realizzate (ovvero monetizzate). La Corte ha concluso affermando che “tale disparità di trattamento relativa all'imposizione di plusvalenze, che può avere considerevoli ripercussioni sul patrimonio del contribuente che intende trasferire il suo domicilio al di fuori della Francia, è di natura tale da scoraggiare un contribuente ad effettuare un trasferimento di questo tipo”. Ciò ancorché la normativa francese consenta, a determinate condizioni, di rinviare il prelievo dell’imposta sino alla realizzazione della plusvalenza[4].
Mi pare che, una volta assunta la nozione ampia di libertà di stabilimento fatta propria dalla Corte, si debba affermare che è in contrasto con l'art. 43 del Trattato qualsiasi normativa assuma quale presupposto d’imposta il trasferimento all’estero del contribuente, poiché, appunto, può avere l’effetto di dissuadere il soggetto dal trasferire la propria residenza fiscale in altro Stato membro.


3. Sulla sussistenza di cause di giustificazione.

La Corte ha poi ribadito che una misura idonea ad ostacolare o scoraggiare l'esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato è comunque ammissibile laddove soddisfi quattro condizioni: non sia applicata in modo discriminatorio; sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale; sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; non ecceda quanto necessario per il raggiungimento dello stesso.
Occorre quindi chiedersi se la previsione di una exit tax all’atto del trasferimento della residenza fiscale del contribuente in altro Stato membro sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale compatibili con il Trattato e se risulti idonea e proporzionata allo scopo che vuole raggiungere.
Poiché, come già detto, è necessario distinguere tra exit taxes con finalità antielusive ed exit taxes strutturali, l’analisi circa la sussistenza di cause di giustificazione dovrà essere compiuta separatamente per l’una e per l’altra.


4. Exit taxes antielusive.

La Corte di Giustizia, nel caso in commento, si è concentrata sulla possibilità di giustificare la limitazione alla libertà di stabilimento conseguente alla normativa francese nei termini di prevenzione del rischio di evasione fiscale. Il Governo francese aveva infatti precisato che l’introduzione di una exit tax sulle partecipazioni societarie detenute da persone fisiche residenti era stata ispirata dal comportamento di taluni contribuenti che avevano temporaneamente trasferito il loro domicilio fiscale all’estero per cedere ivi le partecipazioni ed eludere così il pagamento della imposta francese sulle plusvalenze realizzate.
La Corte, rilevata la natura antielusiva della normativa, ha ammesso che l’interesse dello Stato a combattere i comportamenti elusivi può rappresentare una ragione imperativa idonea a giustificare una restrizione dell’esercizio della libertà di stabilimento. Ha infatti affermato, ribadendo un orientamento ormai consolidato[5], che “risponde ad una ragione di interesse generale una normativa avente l’obiettivo specifico di escludere da un vantaggio fiscale le costruzioni puramente artificiose il cui scopo sia quello di eludere la legge fiscale”.
Ha però aggiunto che la misura deve essere proporzionata rispetto allo scopo che si propone di raggiungere. Nel caso di specie ha ritenuto che la normativa francese eccedesse lo scopo perseguito, in quanto operava una presunzione generale e assoluta di evasione o frode fiscale nei confronti di qualsiasi contribuente trasferisse il proprio domicilio fiscale all’estero: era così assoggettato a tassazione anche chi trasferiva la propria residenza fiscale al di fuori della Francia senza l’intenzione di tornarvi e, perciò, senza fini elusivi.
Ha infine osservato come lo scopo perseguito poteva essere raggiunto attraverso misure meno restrittive della libertà di stabilimento, in particolare prevedendo la tassazione “del contribuente che, dopo un soggiorno relativamente breve in un altro Stato membro, ritorni in Francia dopo aver realizzato le sue plusvalenze, il che eviterebbe di compromettere la situazione dei contribuenti il cui unico obiettivo sia quello di esercitare in piena buona fede la libertà di stabilimento in altro Stato membro”.
In definitiva, poiché la prevenzione del rischio di evasione fiscale non giustifica misure che pregiudichino in modo indiscriminato l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato, le exit taxes con finalità antielusiva sono legittime solo ove siano in grado di limitare la libertà di stabilimento dei soli soggetti che trasferiscano la residenza fiscale all’estero per ragioni elusive.


5. Exit taxes strutturali.

Quanto invece alle exit taxes di tipo strutturale, occorre chiedersi se sia possibile ammetterne la compatibilità con il principio della libertà di stabilimento in relazione ad altre cause di giustificazione.
La sentenza da cui prendono le mosse queste osservazioni non si confronta però con questa tematica. La Corte, rilevata la natura antielusiva della normativa francese, si è limitata a ribadire quanto più volte affermato relativamente al rischio di evasione fiscale, senza affrontare il problema della validità delle exit taxes di tipo strutturale.


5.1. La necessità di preservare il gettito fiscale dello Stato membro interessato.

In primo luogo, l’autonoma rilevanza impositiva del trasferimento della residenza fiscale all’estero potrebbe essere considerata mera espressione del principio di territorialità del tributo. In base a tale principio lo Stato può assumere a presupposto d’imposta le fattispecie dotate di un ragionevole collegamento con il territorio dello stesso (reasonable or genuine link), sia di tipo oggettivo, e cioè con la fonte del reddito, sia di tipo soggettivo, e cioè con il soggetto che il reddito produce[6].
Il venire meno del collegamento soggettivo, fornito dalla residenza fiscale, implica un forte ridimensionamento dell’ambito dei fatti che possono essere assunti a presupposto d’imposta. Risultano infatti estromessi dalla potestà di imposizione dello Stato tutti quei redditi per i quali non perduri un collegamento di tipo oggettivo con il territorio dello Stato, da apprezzare così sulla base della normativa interna di quest’ultimo, come sulla base degli accordi internazionali dallo stesso conclusi[7].
In questa prospettiva, l’assunzione del trasferimento della residenza fiscale all’estero quale autonoma fattispecie impositiva sarebbe dettata dalla volontà dello Stato di preservare il proprio diritto a tassare gli incrementi di valore maturati nel periodo di permanenza del legame tra territorio e cespite plusvalente.
L’esigenza di evitare una riduzione delle entrate fiscali dello Stato è stata dedotta in più di una occasione avanti la Corte di Giustizia per giustificare misure restrittive delle libertà fondamentali garantite dal Trattato. La Corte ha però negato che l’erosione della base imponibile dello Stato membro interessato costituisca un motivo imperativo di interesse generale utilizzabile a tale fine[8].
Anche nella sentenza “De Lasteyrie” la Corte ha ribadito che “il semplice mancato guadagno subito da uno Stato membro a causa del trasferimento del domicilio fiscale del contribuente in un altro Stato membro, in cui la normativa fiscale è diversa ed eventualmente più vantaggiosa per tale contribuente, non può, di per sé, giustificare una restrizione del diritto di stabilimento”.
Va peraltro segnalato come una diversa valutazione di tale interesse nazionale emerga dalla proposta di modifica della direttiva 90/434/CEE, presentata dalla Commissione in data 17 ottobre 2003 e volta ad introdurre un nuovo titolo IV bis, dedicato alle “norme applicabili al trasferimento della sede sociale” della Societas Europaea[9]. In base a tale modifica, il regime fiscale già previsto nella direttiva per le fusioni e le scissioni transfrontaliere sarebbe esteso anche al trasferimento in altro Stato membro della sede della Societas Europaea.
Tale soluzione non rileva qui di per sé, essendo stato escluso dall’ambito della presente indagine il trasferimento della residenza fiscale delle società, ma per la ratio che riflette. Dalla stessa possono essere tratti utili indizi in ordine all’orientamento della Commissione quanto al contemperamento, in caso di trasferimento della residenza fiscale del contribuente, tra interesse comunitario alla tutela della libertà di stabilimento, da una parte, e interesse degli Stati membri alla tutela del gettito fiscale, dall’altra. Nonostante infatti lo scopo della direttiva sia quello di “favorire la mobilità transfrontaliera delle imprese nonché eliminare o ridurre gli ostacoli” al trasferimento delle stesse, tuttavia rimane che “le norme tributarie applicabili saranno neutre per quanto riguarda la concorrenza pur tutelando gli interessi finanziari dello Stato dove la società risiedeva prima di trasferire la sua sede sociale”[10].
Insomma, se la Corte sembra escludere che la semplice perdita di gettito possa giustificare una restrizione del diritto di stabilimento, la Commissione motiva il prelievo connesso al trasferimento del contribuente (nel caso di specie la Societas Europaea) in altro Stato membro proprio in ragione dell’esigenza di tutelare gli interessi finanziari dello Stato di partenza.


5.2. L’esigenza di salvaguardare la coerenza del sistema interno.

Posto che la territorialità, di per sé, non sembra poter fondare la compatibilità con l’ordinamento comunitario dei prelievi che traggono origine dal trasferimento all’estero della residenza fiscale del contribuente, occorre verificare se gli stessi non possano essere diversamente giustificati, in particolare, adducendo la necessità di salvaguardare la coerenza del sistema interno[11].
In particolare, l’esigenza di preservare la coerenza del sistema tributario impone di colpire, una volta individuata una determinata fattispecie impositiva, tutte le sue espressioni concrete. L’assunzione del trasferimento della residenza fiscale all’estero a presupposto d’imposta potrebbe soddisfare questa esigenza laddove rilevasse non in sé, ma in quanto riconducibile ad una fattispecie imponibile più ampia.
Il trasferimento della residenza fiscale all’estero si caratterizza per essere una fattispecie di realizzo non legata alla monetizzazione della plusvalenza. La coerenza della sua rilevanza impositiva potrebbe allora essere sostenuta negli ordinamenti in cui siano presenti, oltre a fattispecie impositive legate al realizzo attraverso monetizzazione delle plusvalenze, anche fattispecie di imposizione su plusvalenze solamente maturate, e nei contesti in cui questa presenza si manifesti.
In Italia, per esempio, da un lato l’art. 57 del Tuir quanto ai beni merce, e dall’altro l’art. 58, comma 3, quanto ai beni relativi all’impresa diversi dai beni merce, configurano quale ipotesi di realizzo dei plusvalori latenti sui beni la destinazione degli stessi a finalità estranee all’esercizio dell’impresa[12]. Da tale normativa si è desunto il principio secondo cui ogni evento che provochi la fuoriuscita del bene dalla sfera imprenditoriale costituisce presupposto per l’assoggettamento ad imposizione delle plusvalenze maturate sullo stesso[13].
Quanto al caso del trasferimento del domicilio fiscale all’estero, appare evidente che, in seguito alla perdita di residenza, tutti i beni che non confluiscono in una stabile organizzazione del soggetto nel territorio dello Stato vengono sottratti al regime dei beni d’impresa. Da ciò la possibilità di ricondurre tale fattispecie al più ampio presupposto d’imposta costituito dalla destinazione a finalità estranee all’esercizio d’impresa e, quindi, la possibilità di assoggettare a tassazione, all’atto del trasferimento della residenza fiscale all’estero, le plusvalenze latenti sui beni relativi all’impresa[14].
Pertanto, in ordinamenti caratterizzati dalla presenza di ipotesi di tassazione su incrementi di valore solamente maturati, il trasferimento della residenza fiscale all’estero potrebbe costituire, anziché un’autonoma fattispecie impositiva, la specificazione di un più ampio presupposto d’imposta e la sua rilevanza impositiva potrebbe essere così giustificata in ragione della necessità di preservare la coerenza dell’ordinamento, intesa, come già detto, quale esigenza di tassare tutte le manifestazioni concrete del presupposto individuato.

1] Survey on the Societas Europea, IBFD, settembre 2003, pubblicato alla pagina web http://www.europa.eu.int/comm/taxation_customs/taxation/company_tax/developments.htm.
2] T. BALLARINO, Sulla mobilità delle società nella Comunità Europea. Da Daily Mail a Überseering: norme imperative, norme di conflitto e libertà comunitarie, in Riv. soc., 2003, 669 ss.
3] G. FALSITTA, La tassazione delle plusvalenze e sopravvenienze nelle imposte sui redditi, Padova, 1986.
4] R. LUPI, Primi appunti in tema di fusioni, scissioni e conferimenti “transnazionali”, in Boll. trib., 1992, 1299.
5] R. LUPI, voce Territorialità del tributo, in Enc. giur., 3 ss.
6] A. MANGANELLI, voce Territorialità dell’imposta, in Dig. disc. priv. – sez. comm., 369 ss.
7] G. MELIS, Profili sistematici del "trasferimento" della residenza fiscale delle società, in Dir. prat. trib. int., 2004, 13 ss.
8] M. MICCINESI, I componenti positivi del reddito d’impresa, in Giurisprudenza sistematica di diritto tributario, diretta da F. Tesauro, Imposta sul reddito delle persone fisiche, UTET, Padova, 1994.
9] M. MICCINESI, Le plusvalenze d’impresa, Giuffrè, Milano, 1993.
10] M. NUSSI, Trasferimento della sede all’estero e mutamento della residenza fiscale: spunti in tema di stabile organizzazione e regime dei beni d’impresa, in Rass. trib., 1996, 1341 ss.
11] C. SACCHETTO, voce Territorialità (diritto tributario), in Enc. dir., 303 ss.
12] O. THÖMMES, EC Law Aspects of the Transfer of Seat of an SE, in European Taxation, 1/2004, 25 ss.
13] D. WEBER, Exit Taxes on the Transfer of Seat and the Applicability of the Freedom of Establishment after Überseering, in European Taxation, 10/2003, 350 ss.
14] E. WYMEERSCH, Il trasferimento della sede della società nel diritto societario europeo, in Riv. soc., 2003, 723 ss.
15] G. ZIZZO, Il trasferimento della sede all’estero, in C. Sacchetto e L. Alemanno (a cura di), Materiali di diritto tributario internazionale, Ipsoa, Milano, 2002, 209 ss.